OLG München – Az.: 23 U 2134/15 – Urteil vom 17.03.2016
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts München II vom 16.04.2015 in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird
1.
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang und für welche Dauer er zwischen dem 01.01.2013 und dem 31.12.2014 zu Zwecken des Wettbewerbs eine Internetplattform zum Kauf oder Verkauf von Land-, Bau- oder Industriemaschinen, von Nutzfahrzeugen oder von deren Zubehör- oder Ersatzteilen betrieben hat und/oder hat betreiben lassen,
b) der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die durch Handlungen gemäß Ziffer 1.a erzielten Umsätze, Gewinne und Vergütungsansprüche;
2. an die Klägerin € 47.305,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.05.2014 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.
II. Die Kostenentscheidung einschließlich der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht im Wege der Stufenklage Auskunfts- und Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot sowie Ansprüche auf Vertragsstrafe geltend.
Der Beklagte war bis zum 31.12.2013 Gesellschafter der Klägerin. Bereits vorher schied er als Geschäftsführer aus. Die Satzung der Klägerin (Anlage K 2) enthält zum Wettbewerbsverbot folgende Regelung:
§ 18 Wettbewerbsverbot
Die Gesellschafterversammlung ist ermächtigt allen Gesellschaftern und/oder Geschäftsführern durch Beschluss mit einfacher Mehrheit im Einzelfall Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die näheren Einzelheiten (z.B. Aufgabenabgrenzung, Entgeltvereinbarung) zu regeln.
Keiner der Gesellschafter darf mittelbar und/oder unmittelbar für eigene oder fremde Rechnung für andere Konkurrenzunternehmen tätig werden oder sich an solchen Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beteiligen. Dies gilt für die Zeit des Bestehens der Gesellschaft und für die Dauer von drei Jahren nach Auflösung der Gesellschaft für alle Gesellschafter oder bei Ausscheiden eines Gesellschafters für den ausscheidenden Gesellschafter.
Der zuwider handelnde Gesellschafter ist verpflichtet, die aus solchen Geschäften erhaltene Vergütung der Gesellschaft zu überlassen, noch nicht erfüllte Vergütungsansprüche an die Gesellschaft abzutreten. Er erteilt den andern Gesellschaftern ein Auskunftsrecht gegenüber den Konkurrenzunternehmen über die Art des Tätigwerdens und die Art und Höhe der Vergütung. Weiterhin ist für jeden Einzelfall unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe von € 5.000,- zu zahlen.
Die Klägerin behauptet insbesondere, der Beklagte habe in insgesamt dreizehn Fällen gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Sie ist der Ansicht, der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ergebe sich aus § 18 der Satzung sowie aus § 242 BGB. Der Beklagte habe über die Umstände Auskunft zu erteilen, die zur Bestimmung eines Schadensersatzes sowie des Gewinnherausgabeanspruchs erforderlich seien.
Die Klägerin hat beantragt:
I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
1. bis zum Ablauf des 31.12.2015 zu Zwecken des Wettbewerbs eine Internetplattform zum Kauf oder Verkauf von Land-, Bau- oder Industriemaschinen, von Nutzfahrzeugen oder von deren Zubehör- oder Ersatzteilen zu betreiben und/oder betreiben lassen
2. bis zum Ablauf des 31.12.2015 zu Zwecken des Wettbewerbs eine Weiterleitung von der Domain „.com“ auf die Domain „.com“ einzurichten und/oder einen Link von der Domain „.com“ auf die Domain „.com“ zu setzen, sofern unter der Domain „.com“ eine Internetplattform zum Kauf oder Verkauf von Land-, Bau- oder Industriemaschinen, von Nutzfahrzeugen oder von deren Zubehör- oder Ersatzteilen abrufbar gehalten oder die Eröffnung einer solchen Plattform angekündigt wird.
II. Der Beklagte wird verurteilt,
1. der Klägerin Auskunft zu erteilen, über Umfang und Dauer von Handlungen gemäß I.1. sowie der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die durch Handlungen gemäß Ziffer I. erzielten Umsätze, Gewinne und Vergütungsansprüche,
2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern,
3. an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. der Klägerin die aus Handlungen gemäß Ziffer I. erzielten Gewinne in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe herauszugeben und ihr Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. der Klägerin die nach Erteilung der Auskunft noch zu bezeichnenden Vergütungsansprüche aus Handlungen gemäß Ziffer I. abzutreten.
III. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 68.837,30 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen sowie im Wege der Widerklage:
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten eine vollständige Ausfertigung der gesamten Kundenkartei der Klägerin, die während der Dauer der Gesellschaft entstanden ist, an den Beklagten herauszugeben.
Der Beklagte ist der Ansicht, das Wettbewerbsverbot bestehe – wenn überhaupt – nur bis zum 31.12.2014. Schon vorher dürfe er Vorbereitungshandlungen treffen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin € 12.305,40 nebst Zinsen zu zahlen und die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu I., hinsichtlich der ersten Stufe des Klageantrags zu II. und hinsichtlich des Klageantrags zu III. im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Über die weiteren Stufen der Stufenklage hat das Landgericht in dem angegriffenen Teilurteil nicht entschieden. Die Klägerin habe zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung keine Unterlassungsansprüche mehr gehabt, da die Gültigkeit des Wettverbots auf zwei Jahre zu beschränken sei. Der Klageantrag zu II. 1 auf Auskunft und Rechnungslegung sei durch die Erklärungen des Beklagten in den Verhandlungsterminen vom 23.10.2014 und 12.03.2015 erfüllt. Ansprüche auf Vertragsstrafe stünden der Klägerin nur hinsichtlich zwei der insgesamt 13 behaupteten Wettbewerbsverstöße zu.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre weitergehenden erstinstanzlichen Anträge zum Teil weiterverfolgt. Sie rügt insbesondere, der Beklagte habe keine Erklärungen abgegeben, die ihrer äußeren Form nach als Auskunft zu qualifizieren seien. Der Beklagte habe außerdem wegen neun weiterer Wettbewerbsverstöße jeweils eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 verwirkt. Außerdem habe die Klägerin Anspruch auf Kosten für die Abmahnung vom 18.03.2014 (Anlage K 22) in Höhe von € 1.531,90. Nicht angegriffen wird die Klageabweisung hinsichtlich des behaupteten zwölften und dreizehnten Wettbewerbsverstoßes.
Die Klägerin beantragt:
I. Der Beklagte wird verurteilt,
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang und für welche Dauer er zwischen dem 01.01.2013 und dem 31.12.2014 zu Zwecken des Wettbewerbs eine Internetplattform zum Kauf oder Verkauf von Land-, Bau- oder Industriemaschinen, von Nutzfahrzeugen oder von deren Zubehör- oder Ersatzteilen betrieben hat und/oder hat betreiben lassen,
b) der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die durch Handlungen gemäß Ziffer I.a erzielten Umsätze, Gewinne und Vergütungsansprüche.
II. Der Beklagte wird unter teilweiser Abänderung der Ziffer I. des Urteilstenors verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von weiteren € 46.531,90 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hinsichtlich der weiteren Stufen der Stufenklage beantragt die Klägerin ferner Zurückverweisung an das Landgericht.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil. Hinsichtlich der Ansprüche auf Vertragsstrafe erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme des Zeugen F., insoweit wird auf das Protokoll vom 28.01.2016 (Bl. 241 ff. d.A.) Bezug genommen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat zum Teil Erfolg.
Entgegen der von dem Beklagten im Schriftsatz vom 15.01.2016 (Seite 10, Bl. 225) vertretenen Ansicht, hat der Beklagte nicht konkludent Anschlussberufung hinsichtlich der den neunten Wettbewerbsverstoß (Übernahme der Kosten der Rechtsverteidigung für Herrn B. im Verfahren 12 O 2152/13 vor dem Landgericht München II) betreffenden Verurteilung eingelegt. In der Berufungserwiderung vom 12.10.2015 (Seite 7, Bl. 189 d.A.) wird vielmehr ausgeführt, der Beklagte sei zwar mit der Verurteilung im Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. nicht einverstanden, habe allerdings aus Gründen der allgemeinen Beruhigung seinerseits keine Berufung eingelegt.
1. Der Auskunftsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 242 BGB i.V.m. mit der gesellschaftsvertraglichen Regelung zum Wettbewerbsverbot. Dieser Anspruch ist durch die bislang erteilten Auskünfte nicht erfüllt.
1.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebieten es Treu und Glauben, dem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (BGH Urteil vom 06.02.2007, X ZR 117/04, juris Tz. 13 m.w.N.).
Der Beklagte war bis 31.12.2012 Gesellschafter der Klägerin, vorher auch einer ihrer Geschäftsführer, und unterliegt bis zum 31.12.2014 einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Die Klägerin, der bei einem Wettbewerbsverstoß die vom Gesellschafter erzielte Vergütung und Schadensersatzansprüche zustehen, ist über den Umfang einer etwaigen Konkurrenztätigkeit des Beklagten und damit der daraus erwachsenen Ansprüche im Ungewissen. Hinsichtlich des in § 18 Abs. 3 Satz 1 der Satzung geregelten Anspruchs auf Überlassung der Vergütung bzw. Abtretung noch nicht erfüllter Vergütungsansprüche hat die Klägerin auch Anspruch auf Rechnungslegung (vgl. Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 259 BGB, Rn. 6 und 14). Der Beklagte, der sich nicht dagegen wendet, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch zu steht, kann die zur Beseitigung dieser Ansprüche erforderliche Auskunft unschwer geben.
1.1.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht nach § 138 BGB sittenwidrig, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu schützen. Sie sind nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (BGH, Urteil vom 20.01.2015, II ZR 369/13, juris Tz. 8 m.w.N.). Das in § 18 Abs. 2 der Satzung der Klägerin vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist für einen Zeitraum von zwei Jahren nach Ausscheiden eines Gesellschafters wirksam (vgl. Senatsurteil vom 17.10.2013, 23 U 2346/13). Dies wird von dem Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Die Klägerin verfolgt in der Berufungsinstanz ihren Auskunftsanspruch nur hinsichtlich des zweijährigen Zeitraums bis Ende 2014 weiter.
1.1.2. Der Klägerin können bei Verletzung des Wettbewerbsverbots auch Schadensersatzansprüche zustehen. Dass § 18 der Satzung insoweit eine abschließende Regelung enthält, dass die Gesellschaft nur Herausgabe der erzielten Vergütung verlangen, nicht aber einen weitergehenden Schaden geltend machen könnte, wurde von dem Beklagten nicht eingewendet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Bei einem Wettbewerbsverstoß hat die Gesellschaft grundsätzlich wahlweise einen Anspruch auf Schadensersatz oder auf Herausgabe der erzielten Vergütung (Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 168; BFH, Urteil vom 26.04.1989, I R 172/87, juris Tz. 12).
1.2. Dieser Anspruch ist entgegen der Annahme des Landgerichts nicht erfüllt.
1.2.1. In der Verhandlung vor dem Landgericht am 23.10.2014 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 67 d.A.) erklärte der Beklagtenvertreter, der Beklagte habe aus den behaupteten angeblichen Wettbewerbsverstößen keinerlei Einkünfte bezogen; der Beklagte habe aus seiner Sicht überhaupt keine Wettbewerbshandlungen vorgenommen. In der Verhandlung vom 12.03.2015 (Seite 12 des Protokolls, Bl. 110 d.A.) erklärte der Beklagte persönlich, aus irgendwelchen gearteten Handlungen, die möglichweise einen Wettbewerbsverstoß darstellen, habe er keine Umsätze, Gewinne oder Verfügungsansprüche, womit „Vergütungsansprüche“ gemeint sein dürften, erzielt mit Ausnahme der € 100,84, die sich in der Beweisausnahme herausgestellt hätten. Der Beklagtenvertreter erklärte ferner, außer den in den Schriftsätzen im hiesigen Verfahren aufgeführten, möglicherweise wettbewerbswidrigen Handlungen habe der Beklagte keine Handlungen vorgenommen, die gegen das Wettbewerbsverbot verstießen.
1.2.2. Da die Erklärung des Beklagtenvertreters im Termin vom 12.03.2015 in Anwesenheit des Beklagten abgeben wurde, geht der Senat davon aus, dass der Beklagte hierfür die Verantwortung übernommen hat und auch die Äußerung seines Prozessbevollmächtigten als die von ihm persönlich gegebene Auskunft verstanden wissen will. Die Auskunftserteilung ist als Wissenserklärung höchstpersönlicher Natur und somit vom Verpflichteten selbst in Person zu erfüllen. Der zur Auskunft Verpflichtete darf sich jedoch zur Vermittlung der Information Hilfspersonen bedienen. Erforderlich ist dann allerdings, dass die Auskunft trotz der Vermittlung durch eine Hilfsperson weiterhin eine Erklärung des Schuldners bleibt (BGH, Urteil vom 04.06.2014, VIII ZR 4/13h, juris Tz. 27 m.w.N.).
1.2.3. Diese Erklärung genügt jedoch nicht als Auskunft. Hinsichtlich der einzelnen streitgegenständlichen Vorwürfe, hat der Beklagte keine Auskünfte zu Umfang und Dauer der Handlungen erteilt. Diese Angaben sind für die Berechnung eines Schadensersatzanspruchs unerlässlich. Die vor dem Landgericht erteilte „Negativauskunft“ des Beklagten, er habe aus „irgendwelchen gearteten Handlungen, die möglichweise einen Wettbewerbsverstoß darstellen“ keine Einnahmen erzielt oder Vergütungsansprüche erworben und weitere als die vorgeworfenen Wettbewerbsverstöße nicht begangen, stellt auch keine Teilerfüllung dar. Diese Aussage ist aus sich heraus kaum verständlich; ihre Aussagekraft erschließt sich erst, wenn der Beklagte darstellt, auf welche Handlungen sie sich bezieht und dabei auch deren Umfang und Dauer angibt.
2. Der Beklagte hat die Vertragsstrafe in sieben weiteren Fällen verwirkt. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Zahlung weiterer € 35.000,00 nebst Zinsen, zusammen mit den rechtskräftig zugesprochenen € 12.305,40, somit Anspruch auf Zahlung von insgesamt € 47.305,40.
2.1. Das in § 18 der Satzung vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist bis zum 31.12.2014 wirksam (s.o. 1.1.1). Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist – unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs – eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.000,00 vereinbart.
Nicht gefolgt werden kann der im Schriftsatz vom 15.01.2016 vertretenen Ansicht des Beklagten, § 18 der Satzung verbiete dem Beklagten nur eine Tätigkeit für oder einen Beteiligung an Konkurrenzunternehmen, nicht dagegen selbst mit der Klägerin in Wettbewerb zu treten oder fremden Wettbewerb allgemein zu fördern (Seite 2, Bl. 217 d.A.). Aus der Formulierung, keiner der Gesellschafter dürfe mittelbar und/oder unmittelbar für eigene oder fremde Rechnung für andere Konkurrenzunternehmen tätig werden oder sich an solchen Unternehmen unmittelbar oder unmittelbar beteiligen, ergibt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung, dass nicht nur eine (abhängige) Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen verboten ist, sondern jede Betätigung im Geschäftszweig der Gesellschaft der Klägerin, die nach den Feststellungen des Landgerichts eine Internetplattform betreibt, auf der ihre Kunden, Verkaufsinserate für Land-, Bau- und Industriemaschinen sowie für Nutzfahrzeuge und deren Zubehör und Ersatzteile einpflegen können.
2.2. Hinsichtlich des ersten Verstoßes hat die Berufung der Klägerin Erfolg.
2.2.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war am 20.01.2013 auf der Seite www..com eine Maschinendatenbank mit acht Sprachvarianten zum Abruf bereit, verbunden mit der Ankündigung „Hier entsteht in Kürze ein neues Forum von Kauf und Verkauf von Landmaschinen“. Der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt Inhaber dieser Domain.
2.2.2. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht ist insoweit die Grenze der Vorbereitungshandlung überschritten. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Konkurrenztätigkeiten (BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, juris Tz. 28 m.w.N.) ist auf diese hiesige Fallkonstellation übertragbar. Danach darf der ausgeschiedene Gesellschafter zwar für die Zeit nach Ablauf des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist ihm jedoch die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden.
Hier wurde nicht nur der Aufbau einer Datenbank intern vorbereitet, sondern schon werbend nach außen getreten. Der Beklagte hat eingeräumt, dass es Anfang Januar 2013 zu der Einspielung der Datenbank kam. Auch wenn unter www..com noch kein Verkaufsportal betrieben wurde, wurde für eine solches geworben. Solche Vorbereitungsmaßnahmen, die schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen sind, sind jedoch unzulässig (BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07 juris Tz. 15). Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Beklagten, das Aufspielen einer Datenbank stelle mangels Inhalten keinen nachteiligen Eingriff in die Interessen der Klägerin dar (Seite 3 des Schriftsatzes vom 15.01.2016, Bl. 218 d.A.). Interessenten, denen das Entstehen einer neuen Internetplattform angekündigt wird, nehmen unten Umständen davon Abstand, ein Inserat auf der von der Klägerin betriebenen Internetplattform einzustellen.
2.2.3. Der Anspruch ist nicht verjährt. § 113 Abs. 3 HGB gilt nicht für Ansprüche auf Vertragsstrafe (Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 113, Rn. 41). Im Übrigen ist § 113 HGB nicht entsprechend auf die GmbH anwendbar.
2.3. Auch hinsichtlich des dritten und vierten Verstoßes hat die Berufung der Klägerin Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts war am 20.01.2013 von der Seite www..com eine Verlinkung zu www..com eingerichtet. Auf der Seite www..com war angekündigt „Der CountDown läuft! ist bald wieder rundum für Sie da! Stärker – besser -professioneller – lassen Sie sich überraschen … Schauen Sie nächste Woche wieder vorbei!“
Nach den Feststellungen des Landgerichts leitete der Beklagte am 20.01.2013 von seiner Domain „.com“ auf die Domain „.com“ weiter.
Auch insoweit ist nach den oben dargelegten Grundsätzen die Grenze der nur internen Vorbereitungshandlung zu einer nach außen wirkenden Werbung überschritten.
2.4. Erfolg hat die Berufung die Klägerin ferner hinsichtlich des siebten und achten Verstoßes.
2.4.1. Hierzu hat das Landgericht festgestellt, der Beklagte sei Inhaber der Domain www..com, auf der Herr Helmut K. eine Plattform zum Kauf und Verkauf von Baumaschinen und Industrieanlagen anbiete. Der Beklagte sei ferner Inhaber der Domain www..net, auf der Herr Hermann R. eine Plattform zum Kauf und Verkauf von Baumaschinen anbiete.
2.4.2. Mit Erfolg rügt die Klägerin, sie habe dieses Verhalten zwar zunächst toleriert, müsse dies aber nicht weiter dulden. Unstreitig hat die Klägerin mit Schreiben vom 18.03.2014 eine entsprechende Abmahnung ausgesprochen (Anlage K 22). Da eine rechtliche Verpflichtung, den Herren K. und R. die Nutzung der Domains zu überlassen, nicht ersichtlich ist, verstieß der Beklagte mit der weiteren Überlassung der beiden Domains an Konkurrenten gegen sein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Unerheblich ist dabei, ob die 2003 erfolgte Überlassung der Domains im Interesse der Klägerin lag, so dass es einer Einvernahme der Zeugen K. und R. (Seite 8 des Schriftsatzes vom 13.10.2014, Bl. 64 d.A.; Seite 9 des Schriftsatzes vom 15.01.2016, Bl. 224 d.A.) nicht bedarf.
2.5. Schließlich hat die Berufung der Klägerin bezüglich des zehnten und elften Verstoßes Erfolg.
2.5.1. Insoweit wirft die Klägerin unter Bezugnahme auf eine E-Mail des Zeugen Ri. vom 03.07.2014 (Anlage K 26) dem Beklagten vor, die GmbH durch Einzahlungen in Höhe von € 40.000,00 und in Höhe von € 16.000,00 mit dem Betreff „Gehaltsvorschuss“ unterstützt zu haben.
2.5.2. Das Landgericht war nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Beklagte € 40.000 auf ein Konto der GmbH gezahlt, dem aber ein Darlehen an Frau Ke. zugrunde lag. Außerdem sah es das Landgericht nach Einvernahme der Zeugin Ke. und des Zeugen Ri. nicht als erwiesen an, dass der Beklagte Gehaltszahlungen für Mitarbeiter der GmbH in Höhe von € 16.000,00 geleistet hat.
Hier verkennt das Landgericht, dass die Zahlungen an sich unstreitig sind, denn der Beklagte hat lediglich die Authentizität der Anlage K 26 bestritten und vorgetragen, Hintergrund der E-Mail sei ein von dem Beklagten an Frau Ke. gewährtes Darlehen gewesen, das ordnungsgemäß bilanziert worden sei (Seite 8 f. des Schriftsatzes vom 13.10.2014, Bl. 64 f. d.A.).
Eine finanzielle Unterstützung eines Wettbewerbs stellt grundsätzlich einen Wettbewerbsverstoß dar.
Beweispflichtig dafür, dass den auf ein Konto der GmbH geleisteten Zahlungen ein privates Darlehen des Beklagten an Frau Ke. zugrunde lag, ist der Beklagte. Allein der Umstand, dass das Darlehen „ordnungsgemäß bilanziert“ worden sein soll, spricht dagegen, dass es sich um private Zahlungen des Beklagten an Frau Ke. gehandelt hat. Auf einen entsprechenden Hinweis des Senats in der Sitzung vom 12.11.2015 hat der Beklagtenvertreter allerdings erläutert, „bilanziert“ sei nicht rechtstechnisch zu verstehen, sondern dahingehend, dass die Zahlungsvorgänge dokumentiert wurden. Die Klägerin rügt im Übrigen mit Erfolg, dass die Feststellungen des Landgerichts nicht von der Aussage der Zeugin Ke. gedeckt sind, die vor dem Landgericht bekundete, das Darlehen in Höhe von € 40.000,00, das sie vom Beklagten bekommen habe, habe sie in die GmbH gesteckt; auch bezüglich der € 16.000,00 habe es ein Darlehen des Beklagten an sie gegeben, das in die Gesellschaft eingebracht worden sei. Nicht vereinbar mit den Feststellungen des Landgerichts sind die weiteren Aussagen der Zeugin Ke., die € 16.000,00 sollten als Gehaltszahlungen an sie verwendet werden, die € 40.000 für technische Sachen und sie habe dem Beklagten gesagt, dass sie einen Geldbetrag benötige als Sicherheit, um mit der Firma zu starten (Seite 8 f. des Protokolls vom 12.03.2015, Bl. 106 f. d.A.) Der Zeuge Ri. bekundete lediglich, aus eigener Kenntnis könne er zu den Vorgängen nichts sagen, schriftliche Darlehensverträge habe er nicht gesehen (Seite 10 des Protokolls vom 12.03.2015, Bl. 108 d.A.).
3. Im Übrigen hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Hinsichtlich der für den fünften und sechsten Verstoß geltend gemachten Ansprüche auf Vertragsstrafe (€ 10.000,00) sowie die Kosten für die Abmahnung vom 18.03.2014 (K 22) in Höhe von € 1.531,90 bleibt die Klage abgewiesen.
3.1. Hinsichtlich des behaupteten fünften Verstoßes, hat der Beklagtenvertreter in der Sitzung vom 12.11.2015 klargestellt, dass er den Vorwurf der Weitergabe der Datenbank bestreitet. In diesem Sinn hat auch das Landgericht den Vortrag des Beklagten verstanden und die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen konnte, dass Herr B. die unter der Domain „.com“ abrufbare Datenbank mit Maschinenbegriffen von dem Beklagten erhalten hat. Der von der Klägerin in erster Instanz benannte Zeuge B. (Seite 4 des Schriftsatzes vom 29.07.2014, Bl. 49 d.A.) hat dies nicht bestätigt (Seite 3 des Protokolls vom 12.03.2015, Bl. 101 d.A.).
Der von der Klägerin unter Berufung auf die Aussage der Zeugin Ke. nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zum Beweis der Tatsache, dass der Beklagte den Datensatz an Herrn F. weitergegeben hat, benannte Zeuge F. (Seite 8 des Schriftsatzes vom 10.04.2015, Bl. 119 d.A.) hat vor dem Senat nicht bestätigt, den Datensatz von dem Beklagten erhalten zu haben. Er bekundete vielmehr, seine Aufgabe sei es gewesen, die Seite „.com“ zu hosten. Wenn man mit der Infrastruktur zu tun habe, übernehme man die Daten, die einem zur Verfügung gestellt würden. Die Daten habe er entweder von Frau K. oder von Herrn B. erhalten. Welche Daten und in welcher Form er die Daten erhalten habe, wisse er nicht mehr. Die Daten, die er bei PM-Portal gesichert habe, habe er nicht bei.com hochgeladen (Seite 2 ff. des Protokolls vom 28.01.2016, Bl. 241 ff. d.A.).
Eine Weitergabe des streitgegenständlichen Datensatzes durch den Beklagten steht aufgrund dieser Aussage nicht zur Überzeugung des Senats fest. Denkbar wäre auch eine Weitergabe durch Frau Ke. ohne Wissen des Beklagten. Die Aussagen der Zeugen B., Ke. und F. zur Herkunft des Datensatzes widersprechen sich. Wer diesen Datensatz erstellt hat, lässt sich den Aussagen nicht entnehmen. Selbst wenn man insoweit der Argumentation der Klägerin folgt, die Aussagen seien konsistent, als der Datensatz „vorhanden“ gewesen, also zugeliefert worden sei, ist die Schlussfolgerung der Klägerin, die Zulieferung könne nur der Beklagte vorgenommen haben, zumal er zur Herkunft des Datensatzes nichts Konkretes vorgetragen habe, nicht zwingend.
3.2. Auch hinsichtlich des behaupteten sechsten Verstoßes hat die Berufung keinen Erfolg.
Entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 25.01.2016 (Seite 7, Bl. 233 d.A.) vertretenen Ansicht, ist der Beklagte dem Vorwurf sowohl in der Klageerwiderung (Seite 4 ff., Bl. 36 ff. d.A.) als auch in der Berufungserwiderung (Seite 6, Bl. 188 d.A.) entgegengetreten und hat die von der Klägerin behaupteten Indizien für ein Strohmanngeschäft bestritten.
Das Landgericht sah es nicht als erwiesen an, dass der Beklagte für die unter www..com abrufbare Plattform verantwortlich ist und er seine Beteiligung durch Einschaltung von Strohmännern verschleiert. Denn weder die Einvernahme des Zeugen B. noch die Einvernahme der Zeugin Ke. habe ergeben, dass der Beklagte durch Einräumung von Mitspracherechten und Entscheidungsbefugnissen an dem Betrieb der Internetplattverkaufsplattform „.com“ beteiligt gewesen sei. Das Landgericht hat auch die gegen den Beklagten sprechenden Indizien berücksichtigt, war jedoch nach Einvernahme der Zeugin Ke., die auf die Erstrichter einen selbstbewussten Eindruck gemacht hat, nicht davon überzeugt, dass die Zeugin Ke. eine Strohfrau des Beklagten gewesen ist, sondern dass diese mit eigener Entscheidungsgewalt und aufgrund eigener Entscheidungen den Betrieb einer Internetplattform für Baumaschinen zum Laufen bringen wollte.
Durchgreifende konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen wecken könnten, zeigt die Berufungsführerin nicht auf. Bei der Beweiswürdigung hat das Landgericht insbesondere berücksichtigt, dass der Beklagte die Domain „.com“ zu einem geringen Kaufpreis an Herrn B. veräußert hat, dass Herr B. in der Folge die Domain der GmbH zur Verfügung gestellt und dass Zahlungen vom Beklagten auf ein Konto der GmbH flossen. Anders als das Landgericht, sieht der Senat darin zwar einen Wettbewerbsverstoß (s.o. Ziffer 2.5). Auch diese finanzielle Unterstützung der GmbH widerspricht jedoch nicht, der Feststellung des Landgerichts, Frau Ke. habe mit eigener Entscheidungsgewalt und aufgrund eigener Entscheidungen den Betrieb einer Internetplattform für Baumaschinen zum Laufen bringen wollen. Hinsichtlich der Anwesenheit des Beklagten bei dem Termin am 15.06.2014 ist nicht ersichtlich, inwieweit darin eine Unterstützung von Frau Ke. gelegen haben soll.
3.3. Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin ferner hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von € 1.531,90.
Die Kosten sind nicht nach §§ 677, 683, 670 BGB zu erstatten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 52, 393, 399 f.) zu urheber-, marken- oder patentrechtlichen Ansprüchen kann nicht verallgemeinert werden (BGH, Urteil vom 12.12.2006, VI ZR 224/05 juris Tz. 16; Seiler in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 677 Rn. 35a). Im Übrigen endete die Duldung der Klägerin erst mit dem Schreiben vom 18.03.2014 (Anlage K 22). Dass die Klägerin bereits vorher der weiteren Überlassung der Domains widersprochen hätte, hat sie nicht behauptet. Es kommt deshalb auch kein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB in Betracht.
4. Einer Zurückverweisung des Rechtsstreits hinsichtlich der weiteren Stufen der Stufenklage in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. Nr. 4 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 03.05.2006, VIII ZR 168/05) bedarf es nicht, da das Landgericht nur über die erste Stufe der Stufenklage entschieden hat.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.
