LG Kassel, Az.: 1 S 352/15, Urteil vom 14.07.2016
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 07.08.2015 – 452 C 6164/13 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 1.214,71 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 63,38 € seit dem 11.01.2011, aus 9,79 € seit dem 16.01.2011, aus 768,49 € seit dem 01.02.2012, aus 57,70 € seit dem 11.08.2011 und aus 315,35 € seit dem 21.01.2015 an den Kläger zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten erster Instanz tragen der Kläger zu 64 % und die Beklagte zu 36 %.
Die Kosten zweiter Instanz haben der Kläger zu 66 % und die Beklagte zu 34 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der maßgebliche Sachverhalt kann dahingehend zusammengefasst werden, dass der Kläger von der Beklagten Nachzahlung von Betriebskosten für die Nebenkostenjahre 2009 und 2010 begehrt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Kassel Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 07.08.2015 die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.204,92 € nebst Zinsen zu zahlen und hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 stehe dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 63,38 € zu. Der Nachzahlungsanspruch des Klägers sei durch Zahlung vom 28.01.2011 in Höhe von 1.000,89 € erloschen. Denn die Beklagte habe eine Tilgungsbestimmung betreffend die Nebenkostenabrechnung vom 30.12.2010, mithin für die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009, getroffen. Die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2010 sei im Januar 2011 noch gar nicht erstellt worden, sondern erst am 29.12.2011. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich am 28.01.2011 mit den monatlichen Vorauszahlungen für das Jahr 2010 in Verzug befunden habe. Vielmehr seien in der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2010 Vorauszahlungen in Höhe von vereinbarten 600,00 € netto eingestellt. Dass die Zahlung auf die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 erfolgt sei, sei auch aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 19.01.2011 (Bd. I, Bl. 193 d.A.) ersichtlich, in welchem Zahlung desselben Betrages bis zum 03.02.2011 angekündigt worden war. Dieses Schreiben habe sich mit der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 beschäftigt.
Die Abrechnung sei nicht formell oder materiell rechtswidrig, weil die für die Lagerhalle und für die Geschäftsräume angefallenen Kosten nicht gesondert erfasst worden sind. Ein Vorwegabzug der Kosten, wenn gewerblich sowohl Lagerhallen als auch Büros vermietet werden, sei gesetzlich nicht vorgeschrieben.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung von Kosten für die Oberflächenentwässerung in Höhe von 164,08 € netto/195,25 € brutto gegenüber der Beklagten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass die Parteien zu Mietbeginn die Umlage der Kosten für die Oberflächenentwässerung vereinbart hätten. Dagegen spreche zunächst der schriftliche Mietvertrag, die Kosten der Entwässerung seien in § 2 Ziff. 3 der Betriebskostenaufstellung (Bl. 22 d. A.) als Betriebskosten aufgeführt, diese Position sei aber durchgestrichen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Position nur gestrichen worden sei, weil es damals noch keinen Wasseranschluss in der Lagerhalle gegeben habe. Die Zeugin „…“ sei bei den Vertragsverhandlungen nicht dabei gewesen. Sie habe zu den getroffenen Vereinbarungen nichts sagen können und habe nur vermutet, dass die Position vielleicht gestrichen worden sei, weil es in der Halle keinen Wasseranschluss gegeben habe.
Eine konkludente Umlagevereinbarung sei nicht getroffen worden. Daraus, dass die Beklagte in anderen Jahren die Kosten für die Oberflächenentwässerung gezahlt habe, sei nicht nach §§ 133, 157 BGB auf einen vertraglichen Bindungswillen zu schließen. Die Beklagte könne die Zahlung lediglich in der Vorstellung vorgenommen haben, hierzu verpflichtet zu sein.
Die Kosten für die Gebäudeversicherung seien in voller Höhe auf die Beklagte umlegbar. Die Höhe stehe aufgrund der vorgelegten Versicherungsscheine fest.
Auch die Kosten für die Grundsteuer seien in voller Höhe umlegbar.
Betreffend die Straßenreinigung habe der Kläger nachgewiesen, dass die Kosten für die Straßenreinigung in Höhe von insgesamt 480,24 € angefallen seien.
Der Kläger habe durch Vorlage von Belegen auch nachgewiesen, dass die Kosten für den Winterdienst im Jahr 2009 in Höhe von insgesamt 1.101,94 € brutto entstanden seien. Diese Kosten seien auf die Beklagte umlegbar. Sie seien vom Begriff Straßenreinigung umfasst.
Die Kosten für die Garten- und Hofpflege seien in Höhe von 450,00 € umlegbar. Aufgrund der Angaben der Zeugin „…“ stehe fest, dass die Garten- und Hofpflegearbeiten durch einen Mitarbeiter der Firma „…“ durchgeführt worden seien.
Die Kosten für die Hausmeisterarbeiten seien in Höhe von 955,00 € umlegbar. Dass es einen Hausmeister für das Objekt gegeben habe und dass dies die Herren „…“ und „…“ gewesen seien, stehe aufgrund der Angaben der Zeugin „…“ fest. Die Kosten seien seitens des Klägers auch nachgewiesen. Die Kosten für die Lohnbuchhaltung in Höhe von 90,00 € (Bd. I, Bl. 149, 151 d.A.) und der Beitrag für die Verwaltungs- und Berufsgenossenschaft in Höhe von 81,32 € (Bd. I, Bl. 152 d.A.) seien indes nicht umlegbar. Diese Beträge seien nicht auf die Beklagte umlegbar, da es sich hierbei um Verwaltungskosten handele. Personalkosten für einen Hausmeister seien zwar umlegbar, hierbei handele es sich aber um Arbeitslohn, Lohnnebenkosten wie z. B. Sozialbeiträge und die Kosten aus einer Krankheits- und Urlaubsvertretung. Bei den Kosten für die Lohnbuchhaltung und dem Beitrag die Verwaltungs- und Berufsgenossenschaft handele es sich nicht um solche Personalkosten.
Die Kosten für die Beseitigung der Graffitiverschmutzungen in Höhe von insgesamt 3.405,00 € netto seien nicht umlegbar. Betriebskosten seien nur solche, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstünden. Anderenfalls handele es sich um Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, die vom Vermieter zu tragen seien. Dies sei vorliegend der Fall.
Durch die Vorlage weiterer Belege habe der Kläger nachgewiesen, dass Kosten für Hilfsmittel in Höhe von insgesamt 242,62 € brutto entstanden seien. Der auf die Beklagte entfallende Anteil in Höhe von 29,21 € sei umlegbar. Es handele sich um Kosten im Zusammenhang mit Hausmeister- und Winterdienstarbeiten. Sachkosten gehörten zwar grundsätzlich nicht zu den nach § 2 Nr. 14 BetrkV umlagefähigen Kosten. Erledige der Hauswart Arbeiten, die zu anderen Betriebskostenarten gehörten, etwa Gebäudereinigung und Gartenpflege, seien die hierbei eingesetzten Sachmittel aber bei den betreffenden Kostenarten abzurechnen.
Der Kläger habe damit umlagefähige Kosten in Höhe von insgesamt 14.769,20 € brutto nachgewiesen. Bei einer Gesamtquadratmeterfläche von 2.176 qm und einer angemieteten Fläche von 262 qm entfielen auf die Beklagte ein Betrag in Höhe von 1.778,27 €, abzüglich geleisteter Vorauszahlungen in Höhe von 714,00 € brutto verbleibe ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.064,27 €. In Höhe von 1.000,89 € sei die Nachforderung durch Zahlung erloschen.
Betreffend die Nebenkostenabrechnung 2010 würden betreffend der Oberflächenentwässerung die Ausführungen zu der Abrechnung 2009 entsprechend gelten, ebenso wie diejenigen betreffend den Winterdienst.
Das pauschale Bestreiten sämtlicher Kosten in kompletter Höhe durch die Beklagte sei aufgrund fehlender Substantiierung unerheblich. Dem Vermieter obliege es zwar, die Richtigkeit einer Nebenkostenabrechnung darzulegen und zu beweisen. Dies müsse er allerdings erst, wenn der Mieter auch substantiierte Einwendungen in Bezug auf einzelne Positionen vorgebracht habe. Hierzu müsse er grundsätzlich auch Einsicht in die Belege nehmen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht erfolgter Belegeinsicht stehe der Beklagten nicht zu. Die Beklagte habe im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.01.2012 nicht um einen Belegeinsichtnahmetermin, sondern um die Übersendung von Belegen gebeten. Ein Anspruch darauf bestehe hingegen nicht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zudem nicht fest, dass eine Belegeinsicht der Beklagten unzumutbar war, etwa weil der Kläger bereits im Vorjahr den bereits begonnenen Belegeinsichtnahmetermin grundlos abgebrochen habe. Nach den Angaben der Zeugin „…“ stehe zwar fest, dass der Termin beendet worden sei, Grund hierfür sei nach ihren Angaben allerdings gewesen, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit einem Diktiergerät das Gespräch habe aufnehmen wollen. Da der Termin der Einsicht in die Unterlagen dienen sollte, sei ein ausreichend nachvollziehbares Interesse des Geschäftsführers der Beklagten an der Aufnahme des Gesprächs nicht ersichtlich. Demgegenüber habe die Zeugin „…“ ausgesagt, dass der Termin beendet worden sei, weil der Kläger ihnen untersagt habe, Belegkopien zu fertigen.
Es sei aber nicht die eine Aussage glaubhafter als die andere, beide Zeuginnen seien keine objektiven Zeuginnen gewesen, weil beide Mitarbeiterinnen der jeweiligen Partei seien. Es stehe mithin nicht fest, dass der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten ein Jahr zuvor zu Unrecht die Anfertigung von Kopien verweigert habe. Ihm sei daher eine weitere Belegeinsichtnahme in den Büroräumlichkeiten des Klägers nicht unzumutbar gewesen. Die weiteren Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 24.06.2015 seien gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen.
Betreffend den geltend gemachten Schadensersatzanspruch führt das Amtsgericht aus, dass ein solcher in Höhe von 373,05 € bestehe. Die Beklagte habe nach § 13 Abs. 2 des Mietvertrages außerhalb der Mieträume keinerlei Gegenstände abstellen oder lagern dürfen. Mit der Ablagerung der Gegenstände habe sie eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Dies stehe nach Beweisaufnahme fest. Es könne auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte selbst oder Lieferanten die Palette auf der Zufahrtsstraße abgestellt hätten. Denn wenn die Palette von Lieferanten stammen würde, wäre der Beklagten dies nach § 278 BGB zurechenbar. Der Kläger habe daher Anspruch auf Zahlung der Kosten für die Abholung und Einlagerung in Höhe von 315,35 €. Zudem bestehe ein Anspruch auf Erstattung des Arbeitsaufwandes in Höhe von insgesamt 57,70 €, mithin für 2 Stunden à 28,85 €.
Für die weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf dessen Ausführungen Bezug genommen.
Gegen dieses dem Klägervertreter am 19.11.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit anwaltlichen Schriftsatz vom 17.12.2015, am gleichen Tag bei Gericht eingegangen, Berufung eingelegt und hat diese, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf fristgerechten Antrag vom 13.01.2016, am gleichen Tag vorab per Fax bei Gericht eingegangen, bis zum 19.02.2016 verlängert worden ist, mit Schriftsatz vom 19.02.2016, am gleichen Tag vorab bei Gericht per Fax eingegangen, begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, die Zahlung vom 28.01.2011 in Höhe von 1.000,89 € habe nicht zu einer Tilgung der Nebenkostennachforderung aus dem Jahr 2009 geführt. Vielmehr habe die Tilgungsbestimmung der Beklagten, nämlich der Verwendungszweck „Nebenkosten 2010“, dazu geführt, dass Nebenkosten aus dem Jahr 2010 ausgeglichen wurden. Da der Nachzahlungsanspruch des Berufungsklägers für die Nebenkosten 2010 zum Zeitpunkt der am 28.01.2011 erfolgten Zahlung bereits dem Grunde nach bestanden habe, sei unerheblich, dass zu diesem Zeitpunkt die Nebenkostenabrechnung 2010 noch nicht erstellt worden war. Der Beklagten sei zudem bekannt gewesen aufgrund der Betriebskostenabrechnung für das Kalenderjahr 2009, dass die von ihr auf die Betriebskosten geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von lediglich 50,00 € monatlich nicht auskömmlich gewesen seien. Das Amtsgericht lasse unberücksichtigt, dass eine Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB bei der Leistung getroffen werden müsse. Dies sei vorliegend im Hinblick auf die Angabe auf dem Überweisungsträger der Fall gewesen. Die Leistungsbestimmung sei verbindlich. Die vorgenannte Leistungsbestimmung sei verbindlich, da sie zeitlich nach der Erklärung der Berufungsbeklagten im Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.01.2011 abgegeben worden sei. Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt die Tilgungsbestimmung angefochten.
Betreffend die Kosten für die Oberflächenentwässerung sei entgegen der Ansicht des Amtsgerichts eine konkludente Umlagevereinbarung getroffen worden. Dies ergebe sich aus den Angaben der Zeugin „…“. Hieraus ergebe sich, dass die Beklagte die Kosten für die Oberflächenentwässerung in den Jahren 2007 und 2008 sowie im Jahr 2012 bezahlt habe. Zudem habe vor der Zahlung im Jahr 2012 zwischen den Parteien Streit darüber bestanden, ob die Kosten der Oberflächenentwässerung umlagefähig seien oder nicht. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten mit Schreiben vom 13.01.2012 vorgetragen: „Die Mandantin schuldet keine Beteiligung an den Kosten für die Oberflächenentwässerung … insoweit wird auf § 2 der Anlage zu den Betriebskosten in Verbindung mit dem Mietvertrag vom 28.09.2009 verwiesen“. Wenn die Klägerin dann gleichwohl die Kosten für die Oberflächenentwässerung für das Kalenderjahr 2012 bezahlt habe, ergebe sich hieraus der Wille der Berufungsbeklagten, diese Kostenposition insgesamt anteilsmäßig übernehmen zu wollen, zumal die Berufungsbeklagte die Kosten für die Oberflächenentwässerung in den Kalenderjahren 2007 und 2008 auch bereits anstandslos und widerspruchslos bezahlt habe. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren nunmehr erstmalig die Zahlung in den Jahren 2007, 2008 und 2009 bestreite, sei dies irrelevant.
Entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Rechtsauffassung handele es sich bei den nachgewiesenen Kosten für die Lohnbuchhaltung nicht um Verwaltungskosten. Dies seien nur Kosten, die der Vermieter zur kaufmännischen und rechtlichen Verwaltung des Gebäudes aufwenden müsse und dazu dienten, den Wert der Immobilie und ihrer Rentabilität zu erhalten. Die vorliegenden Kosten für die Lohnbuchhaltung stünden ausschließlich im Zusammenhang mit den durch die Hausmeistertätigkeit entstandenen Personalkosten. Ein wie auch immer gearteter Zusammenhang mit einer kaufmännischen und/oder rechtlichen Verwaltung des Gebäudes bestehe nicht. Auch bei den Beiträgen für die Verwaltungs- und Berufsgenossenschaft handele es sich um umlagefähige Personalkosten des Hausmeisters.
Die Beklagte trage nunmehr in zweiter Instanz erstmals vor, es handle sich bei den Kosten um solche der kaufmännischen und rechtlichen Verwaltung, erstinstanzlich habe sie sich darauf beschränkt zu vertreten, dass es sich um nicht umlagefähige Kosten handele.
Betreffend die Kosten für die Graffitiverschmutzungen ist der Kläger der Ansicht, hierbei handele es sich nicht um Instandsetzungskosten. Dies schon deshalb nicht, weil es sich bei Graffitiverschmutzungen, die der Vermieter nicht verhindern könne und die die Nutzbarkeit der Mieträume zum vertraglich vereinbarten Zweck nicht maßgeblich beträfen, nicht um einen Mangel der Mietsache handele. Dies gelte insbesondere für kriminelles Verhalten Dritter, welches der Vermieter nicht oder jedenfalls nicht mit zumutbaren Mitteln abwehren könne. Die Kosten für die Beseitigung der Graffitiverschmutzungen fielen des Weiteren auch deshalb unter den Betriebskostenbegriff des § 1 Abs. 1 BetrKV, da es sich hierbei insbesondere um laufend entstehende Kosten handele. Nach § 1 Abs. 1 BetrKV müssten die Kosten nur relativ regelmäßig anfallen, das setze nicht voraus, dass die Kosten jährlich entstünden. Ausreichend seien vielmehr mehrjährige Intervalle von bis zu 7 Jahren. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung und sei auch eine offenkundige Tatsache, dass insbesondere auch die an den Geschäftsstraßen in Kassel und somit auch die in der „…“ Straße befindlichen Immobilien häufig und regelmäßig von Graffitischmierereien heimgesucht würden.
Soweit die Beklagte nun behaupte, der Kläger habe nichts getan, um die Verschmutzungen zu verhindern, so sei dies falsch, da Überwachungskameras vorhanden seien.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz vom 19.02.2016 (Bl. 349 ff. d. A.) und vom 15.06.2016 (Bl. 391 ff d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 07.08.2015 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 2.327,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.071,33 € seit dem 11.01.2011, aus weiteren 195,27 € seit dem 01.02.2012 sowie aus weiteren 61,30 € seit dem 11.08.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zum Zeitpunkt der Zahlung vom 28.01.2011 sei eine Nebenkostenabrechnung vom 30.12.2010 für das Jahr 2009 vorgelegt gewesen. Eine solche für 2010 habe es noch nicht gegeben. Die Zahlung sei auf den Abrechnungszeitraum 2009 erfolgt. Dies habe der Kläger auch so verstanden und akzeptiert. Auf dem vorgelegten Kontoauszug, welcher mit Schreiben vom 10.03.2014 vorgelegt wurde, habe er das Jahr 2010 durchgestrichen und handschriftlich durch „2009“ ersetzt.
Die Beklagte habe mit dem Kläger auch zu keinem Zeitpunkt eine konkludente Umlagevereinbarung zur Oberflächenentwässerung getroffen. Die Beweisaufnahme habe eine solche nicht ergeben. Die weitere Aussage, die Beklagte haben in den Jahren 2007, 2008 und 2012 die von der Beklagten geforderten Nebenkosten gezahlt, sei unzutreffend. Selbst für den Fall indes, dass eine Zahlung erfolgt wäre, könne durch schlüssiges Verhalten nur dann eine Willenserklärung konstruiert werden, wenn dem keine Formvorschriften entgegenstünden, wie sie jedoch nach dem Mietvertrag vereinbart worden seien.
Die Lohnbuchhaltung sei Teil der Buchhaltung des Klägers. Hierdurch entstünden Verwaltungskosten, die der Kläger aufwende, um die kaufmännische und rechtliche Verwaltung seines Grundvermögens durchzuführen und um dadurch den Wert, die Erhaltung und die Rentabilität des Objektes zu gewährleisten. Es seien damit keine Personalkosten im Sinne des § 1 Abs. 2 BetrKV. Dass die Personalkosten buchhalterisch erfasst werden müssten, verstehe sich von selbst. Die dadurch entstandenen Kosten seien reine Verwaltungskosten, die der Höhe nach nicht schlüssig nachgewiesen und bestritten würden. Gleiches gelte für den Betrag zur Verwaltungsberufsgenossenschaft, wie allein schon der Name den Bezug zur Verwaltung wiedergebe.
Zu Recht habe das Amtsgericht die Kosten für die Beseitigung des Graffitis nicht als umlegbar eingeordnet. Auch der Kläger werte die Graffitiverschmutzung als Schäden am Gebäude. Sonst hätte er sie nicht beseitigen müssen. Der Kläger habe nichts unternommen, um die Verschmutzungen zu verhindern oder zu unterbinden, was durch das Anbringen von Kameras möglich gewesen wäre. Zudem stellten die Verschmutzungen auch einen Mangel der Mietsache dar. Denn je nachdem, welche Außendarstellung für den Mieter von Bedeutung sei, habe dieser den Anspruch gegen den Kläger, dass der Mangel von ihm beseitigt werde, zumal ein Großteil des Gebäudes an das Land Hessen vermietet sei, das dort eine Polizeistation eingerichtet habe. Generell sei das Gebäude des Berufungsklägers nicht freizustellen von kriminellen Handlungen Dritter. Dagegen könne sich der Berufungskläger versichern. Ob er dies getan habe, lasse sich für die Berufungsbeklagte nicht überprüfen.
Bei den Kosten der Beseitigung der Verschmutzungen handele es sich auch nicht um laufend entstehende Betriebskosten. Bezogen auf das Gebäude fehlten jegliche Angaben, ob und wann je das Gebäude in Mitleidenschaft durch Graffitiverschmutzungen gezogen wurde, solange der Berufungskläger Eigentümer des Gebäudes sei. In den vergangenen 7 Jahren sei es jedenfalls nicht zu solchen Verschmutzungen gekommen. Bei den vorgelegten Presseartikeln fehlte jeglicher direkter Bezug zum Gebäude des Klägers und zur „…“ Straße.
Für das weitere Vorbringen im Berufungsverfahren wird verwiesen auf den Schriftsatz vom 26.04.2016 (Bl. 380 ff. d. A.).
Die mit Schriftsatz vom 16.02.2016 (Bd. II, Bl. 338 f d.A.) seitens des Beklagten erhobene Anschlussberufung, die am 16.02.2016 bei Gericht eingegangen ist, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.04.2016 (Seite 4, BD. II; Bl: 383) nach Begründung der Hauptberufung mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 19.02.2016 (Bd. II, Bl. 349 ff d.A.) ohne Begründung der Anschlussberufung, zurückgenommen, nachdem ihm mit Verfügung vom 29.02.2016 – zugegangen am 03.03.2016 (Bd. II, Bl. 367 d.A.) – Frist zur Berufungserwiderung unter dem Hinweis, dass dies auch für die Erklärung der Anschlussberufung gilt, von 1 Monat gesetzt worden war.
II.
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft. Das Rechtsmittel ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der vorgeschriebenen Fristen eingelegt und mit einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Begründung versehen worden.
Die Berufung ist indes überwiegend, mit Ausnahme der Kosten für die Verwaltungs- und Berufsgenossenschaft in Höhe von 9,79 € zzgl. Zinsen, nicht begründet.
Zunächst wird auf die – bis auf Ausnahme der Ausführungen zu den Kosten der Verwaltung- und Berufsgenossenschaft – zutreffende Begründung des Amtsgerichts Bezuggenommen.
Hinsichtlich der Berufungsangriffe führt die Kammer aus:
1. Betreffend die Ansicht der Klägerseite, die Zahlung vom 28.01.2011 habe nicht zu einer Tilgung der Nebenkostennachzahlung aus 2009 geführt, gilt Folgendes:
Die Tilgungsbestimmung ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung (MünchKomm zum BGB, 7. Aufl., § 366 Rz 9). Für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen gelten die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte aber entsprechend (MünchKomm, a.a.O. § 366 Rz 9), somit auch §§ 133, 157 BGB, so dass eine Auslegung grundsätzlich möglich ist. Die Auslegung der hiesigen Tilgungsbestimmung führt dazu, dass die Zahlung vom 28.01.2011 die Nachzahlungsforderung aus dem Jahr 2009 tilgen sollte und auch getilgt hat.
Voraussetzung einer jeden Auslegung ist zwar zunächst die Auslegungsbedürftigkeit der Erklärung. Diese ist vorliegend aber gegeben, denn die Feststellung der Auslegungsbedürftigkeit darf nicht am Wortlaut der Erklärung enden, vielmehr sind alle Begleitumstände zu berücksichtigen (Pal, 73. Aufl., § 133 Rz. 6).
Vorliegend erfolgte im zeitlichen Zusammenhang mit der Zahlung eine Korrespondenz zwischen den Parteien, welche sich vom 04.01.2011 bis hin zum 19.01.2011 erstreckte, Thema hier war die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009. Mit Schriftsatz vom 11.01.2011 (Bl. 35 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass zunächst ein Betrag von 1.500,00 € auf die Nachzahlung überwiesen werden würde, erst nach Prüfung der Unterlagen werde dann der Restbetrag überwiesen.
Zu dieser Überweisung kam es – soweit ersichtlich – nicht.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 19.01.2011(Bd. I, Bl. 193 d.A.) kündigte dann die Beklagte eine Zahlung in Höhe von 1.000,98 € betreffend die Nebenkostenabrechnung vom 30.12.2010 an.
Da zu jenem Zeitpunkt eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 noch nicht erfolgt war, zudem nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt mit Vorauszahlungen betreffend das Jahr 2010 in Verzug gewesen wäre, ist die Tilgungsbestimmung zum einen aufgrund der Begleitumstände auslegungsbedürftig, zum anderen ist die Tilgungsbestimmung nach dem maßgeblichem objektivem Empfängerhorizont entsprechend der amtsgerichtlichen Ausführung dahingehend auszulegen, dass sie die Nebenkostennachforderung vom 31.12.2010 betreffend das Jahr 2009, so wie angekündigt, tilgen sollte, da gerade über deren Richtigkeit und bzgl. deren Tilgung zuvor korrespondiert wurde.
So hat auch der Kläger die Zahlung verstanden, wie sich aus dem Schreiben vom 29.04.2011 (Bl. 50 d. A.) ergibt. Hier erklärt der Kläger an den Anwalt der Beklagtenseite:
„Von den Gesamtkosten ist von Ihrem Mandanten ein Anteil von 2.848,71 € für das Jahr 2009 zu bezahlen. In 2009 wurden Vorauszahlungen von 714,00 € geleistet. Somit war von Ihrem Mandanten noch ein Betrag von 2.134,71 € zu bezahlen. Dieser ist bereits am 15.01.2011 fällig gewesen. Am 28.01.2011 erfolgte seitens Ihres Mandanten eine Teilzahlung über 1.000,98 €. Spätestens seit diesem Zeitpunkt befindet sich Ihr Mandant in Verzug. Somit ist der Restbetrag ab diesem Zeitpunkt mit 8 % über dem Basiszins zu verzinsen“.
Zudem erklärte der Kläger mit Schreiben vom 19.01.2012 (Bd. I, Bl. 155 d.A.):
„Wir fordern Ihren Mandanten letztmalig auf, die noch offenstehenden Nebenkosten 2009 über 1.133,76 € sowie die Nachforderung für 2010 über 1.964,55 € und die berechtigt angepasste Vorauszahlung (…) zu überweisen.“
Gerade aber diese geforderten 1.133,76 € zzgl. der bereits gezahlten 1.000,98 € ergeben insgesamt 2.134,74 € brutto und damit den Betrag, den der Kläger seiner Abrechnung für 2009 nach Abzug der Vorauszahlungen in Höhe von 714,00 € als Nachzahlungsforderung zugrunde gelegt hat (Bd. I, Bl. 26 d.A.).
Dementsprechend hat der Kläger auch den Buchungsvermerk auf dem Kontoauszug vom 25.01.2001 (Bd. I Bl. 62 d.A.) handschriftlich abgeändert.
Daran, dass die Tilgungsbestimmung zum einen dahingehend auszulegen ist, dass sie die Nachforderungen für das Jahr 2009 betrifft und zum anderen auch von dem Beklagten so verstanden worden ist, bestehen daher keinerlei Zweifel.
2. Betreffend die Beseitigungskosten der Graffitibeschmutzungen gilt Folgendes: Nach § 2 BetrKV, auf welchen der Mietvertrag in § 5 Ziff.2 Bezug nimmt, gehören zu den Betriebskosten folgende Kosten:
Nach Nr. 9 (diese ist im Mietvertrag gerade gestrichen worden; Bd. I, Bl. 115 d.A.) die Kosten der Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung. Zu den Kosten der Gebäudereinigung gehören die Kosten für die Säuberung der von den Bewohnern gemeinsam benutzten Gebäudeteile, wie Zugänge, Flure, Treppen, Keller, Bodenräume, Waschküchen, Fahrkorb des Aufzugs. Unter dem Begriff der Gebäudereinigung im Sinne der Nr. 9 ist nur die regelmäßige Reinigung zu verstehen. Besondere Reinigungsmaßnahmen im Anschluss an Bauarbeiten oder im Zusammenhang mit einem Wohnungsumzug sind keine Betriebskosten, eben so wenig wie Reinigungen der Fassade (MüKomm a.a.O., BetrKV § 2, RZ 45), da sie nicht im Sinne des § 2 BetrKV „gemeinsam genutzt“ wird. Insoweit fehlt es am Merkmal der laufenden Entstehung. Gegenstand der Reinigung sind die in Nr. 9 ausdrücklich genannten Gebäudeteile. In Rechtsprechung und Literatur wird vertreten, dass die Reinigung sonstiger Gebäudeteile von § 2 Nr. 17 BetrKV erfasst wird. Dies soll für die Reinigung von Dachrinnen, Fassaden, Glasdächern, Jalousien und Lichtschächten gelten.
Die Beseitigung von Verschmutzungen, die durch rechtswidriges Verhalten verursacht worden sind (z. B. verschüttete Flüssigkeiten, Schmierereien, Erbrochenes, Vandalismusschäden, Graffiti), zählen nach einer Ansicht grundsätzlich nicht zu den Betriebskosten, weil die insoweit entstehenden Kosten nicht durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Grundstücks entstehen (so AG Köln, WUM 2001, 515; OLG Düsseldorf, MDR 2012, 1025 betr. Graffiti, Schmidt, WuM 2011, 659: Betriebskosten sind nur solche Kosten, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstehen. Durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstehen Kosten, die ihren Grund in einer ordnungsgemäßen Benutzung haben. Keine Betriebskosten sind deshalb Kosten, die durch ein rechtswidriges Verhalten von Mietern oder von Dritten entstehen. Durch ein rechtswidriges Verhalten wird das Gebäude nicht bestimmungsgemäß genutzt. Zusätzliche Gebäudereinigungskosten sind deshalb nicht umlegungsfähig, wenn die Reinigung durch vertragswidrige, insbesondere mutwillige Schmutzverursachung einzelner Mieter notwendig wurde. Dasselbe gilt für rechtswidrige Verschmutzungen durch dritte Personen.), nach anderer Ansicht (AG Berlin-Mitte, AZ 11 C 35/07; Warnecke, WuM 2008, 273), sind die Kosten der Beseitigung von Graffitiverunreinigung Betriebskosten, wenn diese Maßnahme regelmäßig anfällt.
Vorliegend führt auch die zuletzt genannte Ansicht nicht dazu, die Kosten der Reinigung als umlagefähig einzustufen, so dass der Streit dahinstehen kann. Denn der Kläger hat nicht dargetan, noch ist sonst ersichtlich, dass gerade betreffend des Gebäudes „…“ in einer gewissen Regelmäßigkeit Graffitiverunreinigungen zu verzeichnen waren/sind.
Entsprechend der Ausführung des Amtsgerichts ist der hiesige Fall nicht mit demjenigen des AG Berlin-Mitte (Az. 11 C 35/07) vergleichbar, da es dort um regelmäßig, mithin alle 3 Monate anfallende, Beseitigungskosten ging.
Im Übrigen zählen die Kosten für die Reinigung der Fassaden ohnehin nicht zu den Pflegemaßnahmen, sondern zu den Instandhaltungskosten (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., § 556, RZ 149).
3. Betreffend die Kosten des Hausmeisters – Lohnbuchhaltungskosten und Beitrag zur Berufsgenossenschaft – gilt Folgendes:
Umlagefähig sind die Personalkosten eines vom Vermieter angestellten Hausmeisters. Darunter sind der Arbeitslohn (einschl. Weihnachtsgeld) und die Lohnnebenkosten (Sozialbeiträge einschließlich der Arbeitgeberanteile, Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung, auch pauschale Lohnsteuerbeträge) und die zusätzlichen Kosten aus einer Krankheits- oder Urlaubsvertretung zu verstehen. (Schmidt-Futterer, a.a.O., § 556 Rz. 187). So ergibt sich dies auch aus der mietvertraglichen Vereinbarungen der Parteien (vgl. „Aufstellung der Betriebskosten Ziff. 14 – Bd. I, Bl. 24 d.A.)
Danach sind die Kosten für die Verwaltungs- und Berufsgenossenschaft in Höhe von 81,32 € umlagefähig, da es sich um direkte Personalkosten handelt, deren Kosten der Arbeitgeber von Gesetzes wegen zu tragen hat. Zum Schutz vor Arbeitsunfällen, Wegeunfällen sowie Berufskrankheiten sind Arbeitnehmer nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuch (SGB) VII in der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. in der Berufsgenossenschaft zu versichern. Die dafür entstehenden Kosten kann der Vermieter als Betriebskosten umlegen. Soweit die Beklagte nunmehr den Beitrag in der Höhe für nicht schlüssig dargelegt erachtet, so schließt sich die Kammer dem nicht an. Die Beitragshöhe ergibt sich aus dem zur Akte gereichten Beitragsbescheid vom 12.05.2010 (Bl. 152 d.A.). Danach beziffert sich der Gesamtbetrag für 2009 auf 81,32 €, so dass gemäß des anzusetzenden Schlüssels (262:2176) 9,79 € auf den Beklagten entfallen.
Nicht hingegen sind die Kosten der Lohnbuchhaltung umlegbar. Denn hierbei handelt es sich um Verwaltungskosten.
Nach der Definition in § 1 Abs.2 Nr.1 BetrKV sind unter Verwaltungskosten „die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung“ zu verstehen, also die Kosten, die der Vermieter selbst oder durch Arbeitskräfte wie Büropersonal, ggf. mit Hilfe von Einrichtungen (Büroausstattung) zur kaufmännischen und rechtlichen Verwaltung des Gebäudes aufwenden muss. Sie dienen dazu, den Wert der Immobilie und ihrer Rentabilität zu erhalten, z. B. um die bei der Vermietung anfallenden Geschäfte zu erledigen. Hierzu gehören auch die Kosten der allgemeinen Aufsicht über Grundstück und Gebäude. Die Begriffsbestimmung macht deutlich, dass es sich um Kosten handelt, die dem Vermieter aus der Wahrnehmung seiner originären Interessen entstehen. Diese Kosten werden grundsätzlich mit der Miete abgegolten (Schmidt-Futterer, a.a.O., §556, 92).
Hiernach zählen die Kosten der Lohnbuchhaltung zu den Verwaltungskosten (so auch AG Steinfurt, AZ 21 C 1668/12). Es handelt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um Personalkosten im vorgenannten Sinne, weil darunter eben nur der Arbeitslohn und die Lohnnebenkosten sowie geldwerte Leistungen fallen, mithin die direkten Personalkosten, nicht aber die indirekten Personalkosten.
4. Betreffend die Kosten der Oberflächenentwässerung schließt sich die Kammer ebenfalls den Ausführungen des Amtsgericht an. Soweit der Kläger der Ansicht ist, durch die Streichung des § 2 Ziff. 2 hätten nicht die Kosten der Haus- und Grundstücksentwässerung von den Betriebskosten ausgenommen werden sollen, ist zunächst festzustellen, dass gerade diese Kosten in – dem gestrichenen – § 2 Ziff. 3 explizit aufgeführt sind. Daher spricht zunächst die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit von Urkunden dafür, dass die Kosten als nicht umlagefähig vereinbart wurden.
Der Kläger hat auch nach Ansicht der Kammer den Beweis, dass entgegen dem schriftlich Fixierten, die Umlagefähigkeit vereinbart wurde – an diesen sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. MünchKomm, a.a.O., § 125, Rz 39) – nicht erbracht.
Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts verstößt bzgl. der Behauptung, bei Mietbeginn sei die Umlage der Kosten für die Oberflächenentwässerung vereinbart worden, die Position sei nur gestrichen worden, weil es damals noch keinen Wasseranschluss in der Lagerhalle gegeben habe, weder gegen die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelten Kriterien der Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit sowie des Freibleibens der Beweiswürdigung von Verstößen gegen Denkgesetzte und Erfahrungssätze, noch begegnet sie in ihrer Überzeugungskraft vernünftigen Zweifeln.
Eine andere Bewertung drängt sich auch der Kammer nicht auf. Die Zeugin „…“ konnte keine ergiebigen Angaben dazu tätigen, ob die Parteien die Kosten der Oberflächenentwässerung als umlagefähig vereinbart haben. Sie war nach eigenen Angaben bei den Vertragsverhandlungen nicht dabei. Normalerweise sei die Ziff. 3 nicht durchgestrichen, vielleicht habe es daran gelegen, weil es in der Halle keinen Wasseranschluss gegeben habe.
Die Kammer ist nicht aufgrund dieser Angaben davon überzeugt, dass die Parteien die Kosten der Oberflächenentwässerung als umlagefähig vereinbart haben. Selbst für den Fall, dass die Beklagte in den Jahren 2007 und 2008 die Kosten bezahlt haben sollte, ergibt sich hieraus nichts anderes, denn die Zahlung kann auch in Unkenntnis der Nichtschuld erfolgt sein.
Auch eine etwaige Zahlung der Kosten der Oberflächenentwässerung im Jahr 2012 ist lediglich ein Indiz, welches die klägerische Behauptung stützen könnte. Eine Überzeugungsbildung dahingehend, dass die Kosten der Oberflächenentwässerung trotz expliziter Streichung als umlagefähig bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages oder aber im Abrechnungszeitraum 01.01.2009-31.12.2009 als umlagefähig vereinbart gewesen ist, ergibt sich auch daraus nicht.
Zudem kann die Kammer auch nicht erkennen, aus welchem Grunde die Ziff. 2, welche die Oberflächenentwässerung betrifft, gestrichen worden sein sollte, wenn nicht, um die Umlagefähigkeit auszuschließen. Der Umstand, dass es zum damaligen Zeitpunkt in der Halle noch keinen Wasseranschluss gegeben hat, erscheint wenig plausibel.
Damit stehen dem Kläger gegen die Beklagte weitere 9,79 € zu. Mit dieser Zahlung befindet sich der Beklagte seit dem 16.01.2011 in Verzug. Denn die Klägerin hatte dem Beklagten in der Nebenkostenabrechnung vom 30.12.2010 als Zahlungsziel den 15.01.2011 gesetzt. Hierin ist eine mit der fälligkeitsbegründenden Handlung – nämlich Abrechnung der Nebenkosten sowie Zugang der entsprechenden Abrechnung – verbundene Mahnung zu sehen, so dass sich der Beklagte ab dem Folgetag (§ 187 Abs. 1 BGB) in Verzug befunden hat (vgl. hierzu Pal., a.a.O., § 286 Rz 16).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, weil die Berufungsentscheidung eine Einzelfallentscheidung ist, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.532,82 € festgesetzt (Berufung: 2.327,90 €; Anschlussberufung: 1.204,92 €).
