OLG München
Az: 14 U 1823/13
Urteil vom 06.02.2014
Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 28.03.2013, Az. 21 O 1469/12, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der von der Beklagten an die Klägerin für den Vormonat zu zahlende Vergütungsabschlag aus der Stromeinspeisung aus der Biogasanlage auf dem Grundstück der Klägerin E. 2, L. der Gemarkung L., Flur-Nr. … für Stromeinspeisungen, die ab dem 01.01.2013 erfolgt sind und erfolgen werden, jeweils am zehnten eines jeden Folgemonats fällig und zahlbar sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 15% und die Beklagte 85% zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen, soweit die von der Klägerin begehrte Feststellung ausgesprochen worden ist.
Gründe
I.
Der Senat nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Änderungen haben sich nicht ergeben.
Die Klägerin begehrt gegen die Beklagte für den Zeitraum ab Juli 2011 die Feststellung, dass der jeweils für den Vormonat zu zahlende Vergütungsabschlag aufgrund der Stromeinspeisung aus der Biogasanlage auf dem Grundstück der Klägerin, E. 2, L. der Gemarkung L., Flur-Nr. … am zehnten – hilfsweise am fünfzehnten – eines jeden Folgemonats fällig und zahlbar sei.
Die Klägerin betreibt auf dem bezeichneten Grundstück eine Biogasanlage; den erzeugten Strom speist sie in das Netz der Beklagten ein.
Diesbezüglich hatten die Parteien unter dem 15.02./26.02.2002 (noch mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten) einen Vertrag geschlossen (s. Anlage K1), in dem unter Punkt 7 Folgendes niedergelegt ist:
Zählerablesung, Abrechnung und Bezahlung
7.1. Die Zählerablesungen und die Ausstellung der Gutschriften für die vom AÜW an den Einspeiser zu vergütenden Zahlungen erfolgen durch AÜW. Die Gutschriften werden monatlich erstellt.
7.2 Die Vergütungen des AÜW an den Einspeiser sind 14 Tage nach Zustellung der Gutschriften fällig. Unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche des AÜW können am Gutschriftsbetrag gekürzt werden.
7.3 …
7.4. …
Diesen Vertrag hat die Klägerin mit Schreiben vom 16.05.2012 (K9) zum Jahresende 2012 gekündigt (s. hierzu Punkt 8.1 des Vertrages vom 15.02./26.02.2002, K1).
Bis einschließlich die den Monat Juni 2011 betreffende Vergütung hat die Beklagte die monatliche Vergütung jeweils bis zum zehnten des Folgemonats der Einspeisung bezahlt. Danach hat sie, wie von ihr mit Schreiben vom 25.03.2011 angekündigt, die monatlichen Vergütungszahlungen jeweils erst zum Ende des Folgemonats geleistet.
Die Klägerin meint, die Beklagte sei verpflichtet, die für den Vormonat zu zahlende Vergütung jeweils bis zum zehnten, spätestens aber zum fünfzehnten des Folgemonats der Einspeisung zu bezahlen. Diese Verpflichtung bestehe für die Zeit bis Ende 2012 auf vertraglicher Basis. Unabhängig von der unter Punkt 7 des Vertrags vom 15.02./26.02.2002 (K1) getroffenen Regelung sei durch langjährige Übung die Fälligkeit zum zehnten stillschweigend vereinbart worden. Auch müssten auf das Verhalten der Beklagten die Grundsätze der sog. „betrieblichen Übung“ aus dem Arbeitsrecht übertragen werden.
Für die Zeit ab Beginn des Jahres 2013 (nach Wirksamkeit der Kündigung des Vertrags durch die Klägerin) ergebe sich die von der Klägerin angenommene Fälligkeit weiterhin aus der insoweit konkludent getroffenen Abrede aber auch aus dem Gesetz. Zwar sei zwischen den Parteien durch die Kündigung der Klägerin das bis dahin bestehende vertragliche Schuldverhältnis beendet worden, gemäß § 4 EEG bestehe aber aufgrund der auch nach Kündigung weiter durchgeführten Stromeinspeisung ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien. Trotz der Kündigung bleibe es nach wie vor bei der von den Parteien einvernehmlich getroffenen Regelung zur Fälligkeit; diese sollte durch die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung nicht verändert werden. Unabhängig hiervon regle das EEG, insbesondere § 21 EEG, keinen konkreten Fälligkeitstermin für die Vergütung. Sollte keine Vereinbarung zur Fälligkeit bestehen, sei gemäß § 271 BGB als Ausdruck des typischen Parteiwillens und als ergänzender Rechtssatz sofortige Fälligkeit und Erfüllbarkeit anzunehmen.
Der Hilfsantrag entspreche auch den Ausführungen der Clearingstelle auf Seiten 13 bis 14 der Empfehlung EEG 2012/6.
Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 28.03.2013 als unzulässig abgewiesen.
Zur Begründung hat es angeführt, dass kein Feststellungsinteresse der Klägerin bestehe. Die vertraglichen Beziehungen der Parteien seien zum Ende des Jahres 2012 beendet. Eventuelle Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Zahlung hätten umfassend im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden können.
Wegen der Einzelheiten wird auf die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Endurteils vom 28.03.2013 verwiesen.
Die Klägerin ficht das Urteil in vollem Umfang an.
Sie meint, das Urteil sei überraschend gewesen, weil das Landgericht trotz entsprechender Bitte im Schriftsatz vom 09.01.2013 keinen richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO zu Bedenken gegen das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerin gegeben habe.
Tatsächlich fehle der Klage das Feststellungsinteresse nicht. Das Landgericht verkenne, dass das Rechtsschutzbegehren der Klägerin nicht darauf gerichtet und beschränkt sei, Schadensersatz von der Beklagten für verspätete Zahlungen zu erhalten. Vielmehr begehre sie „die Feststellung als Ganzes insofern, als die monatlichen Zahlungen spätestens am zehnten des Folgemonats zahlbar und fällig seien“. Trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage könne ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch eine Feststellungsklage der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werde, was vorliegend der Fall sei. Es drohe dem subjektiven Recht der Klägerin auf pünktliche Zahlung aufgrund des ernstlichen Bestreitens der Beklagten Unsicherheit; diese könne im Wege der Feststellungsklage beseitigt werden. Im Übrigen sei die Feststellungsklage bereits dann zulässig, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in Fortentwicklung befinde, auch wenn der Anspruch teilweise beziffert werden könne.
Das Landgericht habe verkannt, dass trotz der Kündigung der Klägerin auch nach Ablauf des Jahres 2012 weiterhin ein gesetzliches Schuldverhältnis gemäß § 4 EEG zwischen den Parteien bestehe.
Bei der Fälligkeit eines konkreten Anspruchs handle es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Richtig sei zwar, dass nur das Rechtsverhältnis selbst und nicht seine Vorfragen oder einzelne Elemente Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnten. Sehr wohl aber könnten einzelne Rechten und Pflichten oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht werden (Zöller, ZPO, § 256 ZPO Rn. 3).
Zur Frage der Begründetheit vertritt die Klägerin auch in der Berufung die bereits in erster Instanz aufgezeigten Argumente.
In der Berufung beantragt die Klägerin:
1. Es wird festgestellt, dass der von der Beklagten an die Klägerin für den Vormonat zu zahlende Vergütungsabschlag aus der Stromeinspeisung aus der Biogasanlage auf dem Grundstück der Klägerin, E. 2, L. der Gemarkung L., Flur-Nr. … am zehnten eines jeden Folgemonats fällig und zahlbar ist.
2. Hilfsweise wird festgestellt, dass der von der Beklagten an die Klägerin für den Vormonat zu zahlende Vergütungsabschlag aus der Stromeinspeisung aus der Biogasanlage auf dem Grundstück der Klägerin, E. 2, L. der Gemarkung L., Flur-Nr. … am fünfzehnten eines jeden Folgemonats fällig und zahlbar ist.
Die Beklagten beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die Klägerin nicht in Höhe von mindestens 600,00 € beschwert sei; sie meint die Klägerin habe eine höhere Beschwer als 600,00 € weder substantiiert und nachvollziehbar dargelegt noch gar glaubhaft gemacht.
Die Klage sei vom Landgericht zutreffend als unzulässig abgewiesen worden. Die Fälligkeit eines Anspruchs sei kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien einzelne Rechte, Pflichten und Folgen aus einem Rechtsverhältnis nur ausnahmsweise als feststellungsfähige Rechtsverhältnisse einzuordnen. Eine weite Auslegung des Begriffs „Rechtsverhältnis“ würde zu einer nicht vom Gesetzgeber gewollten Lösung von der Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage führen.
Soweit die Klägerin eine Feststellung für die Zukunft begehre, sei dies deshalb unzulässig, weil nur gegenwärtige Rechtsverhältnisse Gegenstand der Feststellungsklage sein könnten.
Der erhobenen Feststellungsklage fehle auch ein Feststellungsinteresse, da der Klägerin eine Leistungsklage auf Ersatz des bis dato – nach ihrer Ansicht – erlittenen Verzugsschadens möglich und zumutbar sei. Die Feststellungsklage sei nicht prozessökonomischer, da nicht anzunehmen sei, dass die Beklagte ihr Zahlungsverhalten nicht auch dem Ausspruch eines Rechtsstreits über in der Vergangenheit erlittenen Verzugsschaden anpassen würde.
Auch sei die erhobene Klage unbegründet. § 16 Abs. 1 S. 3 EEG treffe keine Regelung zur Fälligkeit des Anspruchs auf Abschlagszahlung. Die fehlende Bestimmung eines konkreten Fälligkeitsdatums im EEG lasse aber keinen Rückgriff auf § 271 Abs. 1 BGB zu, da das speziellere EEG den allgemeinen Vorschriften des BGB vorgehe, und auch keine durch § 271 Abs. 1 BGB zu schließende Regelungslücke bestehe. Der Gesetzgeber habe in der Neufassung des § 16 Abs. 1 S. 3 EEG bewusst auf eine Fälligkeitsbestimmung verzichtet. Aber auch falls ein Rückgriff auf § 271 Abs. 1 BGB zu erfolgen habe, lägen Umstände im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB vor, die dazu führten, dass eine Fälligkeit nicht vor Ende des auf die Einspeisung folgenden Monats gegeben sei, da die Beklagte als Verteilnetzbetreiber die letztendlich an die Klägerin als Einspeiser weiterzuleitende Vergütung auch erst am Monatsende des auf die Einspeisung folgenden Monats vom Übertragungsnetzbetreiber erhalte, und der Übertragungsnetzbetreiber auch nicht zu früherer Zahlung verpflichtet sei. Aus Sicht der Beklagten als Verteilnetzbetreiberin sei die an die Klägerin weiterzuleitende Vergütung (vgl. § 35 Abs. 1 EEG) nur ein „durchlaufender Posten“. Die zutreffenden Überlegungen des OLG Bamberg (Urteil vom 23.11.2011, 8 U 3/11) zur Höhe des Abschlags, dass die Gesetzessystematik des EEG dafür spreche, dass die vom Verteilnetzbetreiber an den Einspeiser zu entrichtende Vergütung der Höhe nach exakt der vom Übertragungsnetzbetreiber an den Verteilnetzbetreiber zu entrichtenden Vergütung entsprechen solle, seien auch auf die Fälligkeit dieser beiden Ansprüche zu übertragen. Das EEG wolle dem Verteilnetzbetreiber weder Vor- noch Nachteile zuweisen; dieser dürfe daher nach der Systematik des EEG auch nicht mit Zwischenfinanzierungskosten belastet werden, die aber bei der Beklagten entstehen würden, wenn die Beklagte die Abschlagsvergütung an die Klägerin zahlen müsste, bevor sie selbst die ihr geschuldete Vergütung vom Übertragungsnetzbetreiber erhalten habe.
Der Clearingstelle (Empfehlung 2012/16, S. 11) sei zwar darin zu folgen, dass Abschlagszahlungen erst im Folgemonat der Einspeisung zu leisten seien. Im Übrigen sei auch diese der Auffassung, dass ein Anspruch auf Zahlung des Abschlags zu einem bestimmten Zeitpunkt (im Folgemonat dem EEG nicht zu entnehmen sei (Empfehlung 2012/16, S. 12). Dementsprechend stelle ihr „Rat zur Praxis“ keine von der Rechtsauffassung der Beklagten abweichende Rechtsansicht dar.
II.
Die zulässige Berufung ist großteils – nämlich insoweit, als sich die Feststellungsklage der Klägerin auf Abschläge für Einspeisungen, die ab dem 01.01.2013 erfolgt sind, bezieht – begründet. Im Übrigen ist die Klage als unbegründet abzuweisen.
1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
Die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist erreicht. Durch das von ihr angegriffene Endurteil des Landgerichts Kempten ist die Klägerin über 600,00 € beschwert.
Die Beschwer der Klägerin entspricht dem Streitwert ihrer Klage, da sie mit der Berufung ihre vom Landgericht abgewiesene Klage unverändert weiter verfolgt. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt bestimmt sich der Wert des Streitgegenstands der Klage gem. §§ 2, 3 ZPO nach dem, was die Klagepartei mit dem Klageantrag begehrt und mit ihm erreichen will. Dieses Interesse wird vom Gericht nach §§ 3, 9 ZPO auf 5.000,00 € geschätzt. Der Wert der Beschwer ist nach dem Maßstab des § 9 ZPO festzulegen, da Gegenstand der Klage die von der Beklagten monatlich zu leistende Abschlagszahlung für Stromeinspeisungen ist. Zwar handelt es sich um Zahlungen von im Durchschnitt (unstreitig) ca. 21.500,00 € brutto, da aber die Leistungspflicht zwischen den Parteien weder dem Grunde noch der Höhe nach streitig ist, diese vielmehr ausschließlich über den Zeitpunkt der Fälligkeit streiten, ist es sachgerecht, den Streitwert weitgehend anhand der Zinsbelastung zu bestimmen, die den Kläger aufgrund der seines Erachtens zu späten Zahlung trifft. Ausgehend von den glaubhaften Angaben der Klägerin in der Berufungsverhandlung, dass aufgrund Überziehungen des Girokontos ca. 2.000,00 € Zinskosten pro Jahr entstünden, ist von ca. 7.000,00 € Zinsbelastung in dreieinhalb Jahren auszugehen. Da gegenständlich nur eine Feststellungsklage ist, geht der Senat nur von einer Beschwer in Höhe von 5.000,00 € aus.
2. Die Klage ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig.
2.1. Nach Auffassung des Senats kann die vorliegend streitige Fälligkeit von im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses regelmäßig wiederkehrenden Zahlungsansprüchen Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die Fälligkeiten der einzelnen Zahlungsverpflichtungen sind jeweils als (gegenwärtige) Rechtsverhältnisse im Sinne des § 256 ZPO zu qualifizieren. Die Frage, ob die Fälligkeit eines Anspruchs als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO einzuordnen ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage (im Rahmen einer negativen Feststellungsklage, dahingehend, dass noch keine Fälligkeit gegeben sei) ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urteil vom 6.6.2012, VII ZR 198/11, 24). Der Senat meint, entgegen den zunächst von ihm erteilten Hinweisen, dass dies zu bejahen ist.
Zwar ist allgemein anerkannt, dass nur Rechtsverhältnisse selbst, nicht aber einzelne Elemente oder Vorfragen Gegenstand einer Feststellungsklage sein können. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses, wie das Bestehen einzelner Ansprüche Gegenstand der Feststellungsklage sein (BGH, NJW 2010, 2793 ff, [16]). Das Rechtsschutzbegehren der Klägerin erschöpft sich nicht lediglich in der Klärung der Rechtsfrage der Fälligkeit der einzelnen Ansprüche. Vielmehr verlangt die Klägerin bei sach- und interessengerechter Auslegung ihres Antrags die Klärung der Frage, zu welchen Zeitpunkten es künftig zu ansonsten unstreitigen aber der Höhe nach noch nicht feststehenden Zahlungsverpflichtungen der Beklagten im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Dauerschuldverhältnisses kommen wird, also ab welchem Zeitpunkt jeweils ein Zahlungsanspruch bestehen wird. Gegenstand der begehrten Feststellung ist damit im Kern das Bestehen der sich aus dem Einspeiseschuldverhältnis ergebenden einzelnen Zahlungsverpflichtungen ab bestimmten Zeitpunkten, also das Bestehen einzelner Schuldverhältnisse, die sich aus der Stromeinspeisung der Klägerin bei der Beklagten ergeben.
2.2. Bei diesen einzelnen festzustellenden Schuldverhältnissen handelt es sich um gegenwärtige Schuldverhältnisse, auch soweit deren Fälligkeit erst zukünftig eintreten wird. Zwar ist nicht zu verkennen, dass Gegenstand der Klage damit großteils die Feststellung erst künftig fällig werdender Ansprüche ist. Allerdings handelt es sich hierbei um Ansprüche, die aus dem bereits bestehenden Schuldverhältnis (vertragliches Stromeinspeisungsverhältnis bis Ende 2012 und gesetzliches Stromeinspeisungsverhältnis ab 2013) der Parteien herrühren, und deren Entstehung dem Grunde nach feststeht. Es besteht daher bereits ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das eine ausreichende Grundlage für die Feststellung der gegenseitigen Rechte und Pflichten bildet (s. BGH, NJW-RR 2006, 1485 ff, [16]).
2.3. Dieses Ergebnis ist unter prozessökonomischen Gesichtspunkten und im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes für die Klägerin geboten.
Zwar wäre es der Klägerin theoretisch möglich, Monat für Monat Leistungsklagen zu erheben. Dies würde allerdings die Gerichte weit mehr belasten, als eine (1) Feststellungsklage, mit der der einzige Streitpunkt unter den Parteien geklärt wird.
Auch würde der Verweis auf Leistungsklagen nach Fälligkeit der einzelnen Abschlagszahlungen für die Klägerin auf eine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes hinauslaufen. So kann nur mit der Feststellungsklage die Beklagte mit Rechtskraftwirkung für die Zukunft zu pünktlicher Zahlung verpflichtet werden. Durch den Verweis auf die Leistungsklage würde die Klägerin, deren Interesse an verlässlicher pünktlicher Zahlung zur Planbarkeit ihrer eigenen Liquidität nicht zu verkennen ist, faktisch von vornherein auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verwiesen. Würde sie jeweils sofort bei Fälligkeit der einzelnen Ansprüche Zahlungsklage erheben würde, würden sich diese jeweils kurzfristig durch die Zahlungen der Beklagten erledigen. Solchen Klagen würde das Rechtschutzbedürfnis fehlen, da – in Anbetracht des unstreitigen Zahlungsverhaltens der Beklagten – bereits zum Zeitpunkt ihrer Erhebung feststehen würde, dass die Beklagte die Ansprüche erfüllen wird, bevor mit einer Entscheidung gerechnet werden könnte.
3. Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich auf Stromeinspeisungen aus der Biogasanlage der Klägerin vor dem 01.01.2013 bezieht, da die vertraglich getroffene Regelung keine Fälligkeit vor dem Ende des Folgemonats vorsah, und es auch nicht zu einer konkludenten Vertragsänderung gekommen ist. Im Übrigen, soweit sie sich auf die Zeit danach (ab Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung) bezieht, ist die Klage begründet, da die Klägerin gemäß § 271 Abs. 1 BGB spätestens zum zehnten des auf die jeweilige Einspeisung folgenden Monats Anspruch auf Zahlung der gemäß § 16 Abs. 1 S. 3 EEG geschuldeten Abschlagszahlung hat.
3.1. Für die Zeit vor 01.01.2013, in der die Rechtsbeziehungen der Beklagten noch durch den Einspeisevertrag vom 15./26.02.2002 geregelt waren, hatte die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Abschlags auf die Einspeisevergütung zum zehnten oder zum fünfzehnten des auf die jeweilige Einspeisung folgenden Monats. Unter Punkt 7.1 diese Vertrages war klar geregelt, dass monatliche Zählerablesungen und auf deren Basis monatliche Gutschriften erfolgen sollten. Gemäß Punkt 7.2 sollten die Vergütungen des AÜW an den Einspeiser erst 14 Tage nach Zustellung der Gutschriften fällig werden. Bei zu unterstellendem ordnungsgemäßem Geschäftsablauf kommt es nach dieser Regelung zu keiner Fälligkeit vor dem 20. bis 25. des jeweiligen Folgemonats. Für die Ablesung, Erstellung und Versendung der Gutschrift wird der Beklagten ein Zeitraum von bis zu drei Werktagen zuzubilligen sein, sodass mit einem Zugang der Gutschrift bei der Klägerin ca. fünf Werktage nach Monatsende gerechnet werden kann. Es konnte daher zu einer Fälligkeit vor dem neunzehnten des Folgemonats (ggf. auch einige Tage später) der Einspeisung nicht kommen.
Diese Regelung ist nicht gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 EEG unwirksam, da das EEG keine Bestimmungen zur Fälligkeit der Abschlagszahlungen beinhaltet.
Es ist zu keiner konkludenten Vertragsänderung aufgrund langjähriger Zahlung vor dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt gekommen. Die langjährige Zahlung vor Fälligkeit ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht als Angebot auf Änderung der vertraglich getroffenen Fälligkeitsregelung auszulegen, da diese rechtlich nicht in Widerspruch zu den vertraglichen Vereinbarungen steht. Gemäß § 271 Abs. 2 BGB ist es einem Schuldner ohne Weiteres gestattet, eine Schuld vor Fälligkeit zu begleichen. Das frühere Zahlungsverhalten der Beklagten war also von der vereinbarten Fälligkeitsregelung gedeckt und ist daher – jedenfalls in Ermangelung sonstiger hierfür sprechender Gesichtspunkte – nicht als Angebot auf deren Abänderung auszulegen.
3.2. Für die Zeit ab 01.01.2013, nach Wirksamkeit der Kündigung des Einspeisevertrags vom 15./26.02.2002 (K1) hat die Klägerin gemäß § 271 Abs. 1 BGB spätestens zum zehnten des auf die jeweilige Einspeisung folgenden Monats Anspruch auf Zahlung der gemäß § 16 Abs. 1 S. 3 EEG geschuldeten Abschlagszahlung.
3.2.1. § 16 Abs. 1 S. 3 EEG in der Fassung ab 01.04.2012 verpflichtet die Netzbetreiber zu monatlichen Abschlagszahlungen. Mangels Regelung zur Fälligkeit führt § 271 BGB dazu, dass die jeweils geschuldeten Leistungshandlungen von der Beklagten zu bewirken sind, sobald die Voraussetzungen für die Abschlagszahlungen gegeben sind (so auch Altrock-Lehnert, EEG, 3. Aufl. 2011, §16 EEG/32).
Es kann offen bleiben, ob den Argumenten der Clearingstelle in der Empfehlung 2012/6, Textziffern 22-34, wonach die Abschlagszahlung erst in dem auf die Einspeisung folgenden Monat zu zahlen ist, zu folgen ist, nachdem die Klägerin die Feststellung der Fälligkeit erst für den zehnten des Folgemonats der Einspeisung fordert. Jedenfalls für ein weiteres Hinausschieben der Fälligkeit im Folgemonat sieht der Senat im Hinblick auf § 271 BGB keine rechtlichen Gesichtspunkte, soweit der Beklagten die Berechnung der Abschlagszahlung möglich, oder eine solche nicht erforderlich ist (s. Altrock-Lehnert, EEG, 3. Aufl. 2011, § 16 EEG/32).
Entgegen der Ansicht der Beklagten weist das EEG zur Fälligkeit des Anspruchs eine durch § 271 Abs. 1 BGB zu schließende Regelungslücke auf. Wie auch die Beklagte einräumt, trifft das EEG keine Regelung zur Fälligkeit des in § 16 Abs. 1 S. 3 geregelten Anspruchs auf Abschlagszahlung. Soweit sie daraus den Schluss zieht, der Anspruch sei nach der vom Gesetzgeber gewollten Absicht, nach Wahl des Verteilnetzbetreibers an jedem Tag des Folgemonats zahlbar, teilt der Senat diese Ansicht nicht. Auch der Empfehlung 2012/6 der Clearingstelle ist eine derartige Auslegung nicht zu entnehmen (s. Rn 35 der Empfehlung). Es mag sein, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Regelung zur Fälligkeit des Anspruchs nach § 16 Abs. 1 S. 3 EEG verzichtet hat. Dies spricht aber nicht dafür, dass der Gesetzgeber durch bewusste Nichtregelung eine von der für Schuldverhältnisse aller Art geltenden Regelung des § 271 Abs. 1 BGB (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 271 BGB/3) abweichende Regelung dahingehend treffen wollte, dass der Verteilnetzbetreiber den Leistungszeitpunkt entsprechend § 315 Abs. 1 BGB bestimmen solle. Nach der Systematik des Gesetzes setzt die Anwendung des § 315 Abs. 1 BGB eine entsprechende Zuweisung des Bestimmungsrechts voraus. Diese kann zwar auch durch Gesetz erfolgen (s. BGH NJW 2007, 2540 ff [14]), allerdings enthält weder § 16 EEG noch das EEG im Übrigen eine Regelung die als eine derartige Zuweisung des Bestimmungsrechts für die Fälligkeit der Abschlagszahlung an den Verteilnetzbetreiber angesehen werden könnte. Auch der Gesetzesbegründung ist ein derartiger gesetzgeberischer Wille nicht zu entnehmen. Vielmehr könnte die Erläuterung, dass Abschläge in der Regel angemessen sind, wenn sie monatlich erfolgen und aufgrund der geschätzten oder vorläufig berechneten Einspeisung basieren, dafür sprechen, dass die Abschlagszahlungen im Voraus zu leisten sind, da sie nicht eine Messung der tatsächlich erfolgten Einspeisung sondern nur eine Schätzung oder vorläufige Berechnung voraussetzen, und das Wort Abschlagszahlung im Rahmen der Energieversorgung, insbesondere gegenüber privaten Endabnehmern üblicherweise im Sinne einer Vorauszahlung auf den erwarteten Verbrauch verstanden wird. Keinesfalls kann diesen Erläuterungen aber entnommen werden, dass dem Verteilnetzbetreiber ein Ermessen eingeräumt werden sollte, den Abschlag zu einem nach billigem Ermessen von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt zu leisten, der zudem noch nach Ablauf des Monat der Einspeisung liegen könne.
Auch die Argumentation, dass für den Verteilnetzbetreiber die an den Einspeiser zu zahlende Vergütung nur ein Durchlaufposten sei, und er nach der Konzeption des EEG nicht mit einer Zwischenfinanzierung der Abschlagszahlungen an den Einspeiser belastet werden dürfe, spricht nicht dafür, von einem Bestimmungsrecht der Beklagten betreffend die Fälligkeit der Abschlagszahlungen an die Klägerin auszugehen. Dem Umstand, dass der Verteilnetzbetreiber wiederum gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 EEG einen Anspruch auf Abschlagszahlung gegen den Übertragungsnetzbetreiber hat, der auch nach Ansicht des Senats – wie die Beklagte meint – dafür spricht, dass sie selbst von einer (Zwischen-) Finanzierungslast freigehalten werden soll, kann ohne Weiteres gemäß § 271 Abs. 1 BGB bei der aus den Umständen zu entnehmenden Bestimmung der Leistungszeit Rechnung getragen werden.
3.2.2. Gemäß § 271 Abs. 1 BGB ist die von der Beklagten geschuldete Abschlagszahlung nach § 16 Abs. 1 S. 3 EEG spätestens zum zehnten des Folgemonats der jeweiligen Einspeisemonats anzunehmen. Unabhängig von der Frage, ob die Fälligkeit dieser Abschlagszahlung überhaupt voraussetzt, dass die Einspeisung, für die der Abschlag geleistet wird, bereits erfolgt und in ihrem Umfang erfasst ist, liegen diese Voraussetzungen zum jeweiligen Monatsende vor, nachdem die Einspeisemenge per Fernauslesung von der Beklagten erfasst wird. Die Fälligkeit der vom Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber zu zahlenden Abschläge ist nach den im EEG getroffenen Regelungen weder von der Fälligkeit noch gar von der tatsächlichen Zahlung der vom Übertragungsnetzbetreiber an den Netzbetreiber zu zahlenden Abschläge abhängig.
Selbst wenn die weitgehende Übereinstimmung der Regelungen zur Zahlungspflicht des Übertragungsnetzbetreibers an den Verteilnetzbetreiber in § 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 EEG mit denen zur Zahlungspflicht des Verteilnetzbetreibers an den Einspeiser in § 16 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 EEG nach der Konzeption des Gesetzes gewährleisten sollte (was ausdrücklich offen gelassen wird), dass die Klägerin keinen fälligen Anspruch auf Abschlagszahlung gegen die Beklagte erhalten soll, bevor sie nicht selbst einen fälligen Anspruch auf Abschlagszahlung gegen den Übertragungsnetzbetreiber hat, so würde dies gemäß § 271 Abs. 1 BGB nicht zu einer Fälligkeit des von der Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Abschlags nach § 16 Abs. 1 S. 3 EEG nach dem zehnten des auf die Einspeisung folgenden Monats führen. Auch der Anspruch auf Abschlagszahlung der Beklagten gegen den Übertragungsnetzbetreiber gemäß § 35 Abs. 1, 3 EEG ist mangels anderweitiger Regelung im EEG gemäß § 271 Abs. 1 BGB spätestens mit Abschluss des Monats der Einspeisung fällig. Unabhängig davon, ob dies überhaupt Voraussetzung des Anspruchs auf Abschlagszahlung der Beklagten gegen den Übertragungsnetzbetreiber gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 EEG ist, ist ihr eine Mitteilung der Einspeisemenge an den Übertragungsnetzbetreiber sofort nach Monatsende möglich. Es ist damit gewährleistet, dass der eigene Anspruch der Beklagten gegen den Übertragungsnetzbetreiber vor dem zehnten des Folgemonats der jeweiligen Einspeisung fällig gestellt werden kann, so dass es zu keine Zwischenfinanzierungslast für die Beklagte kommt.
3.2.3. Das EEG sieht keine Regelung dahingehend vor, dass die Fälligkeit des Anspruchs nach § 16 Abs. 1 EEG von der Erfüllung des Anspruchs auf Abschlagszahlung nach § 35 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 EEG abhängen soll. Diese Ansprüche sind vielmehr rechtlich voneinander unabhängig.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, 92 ZPO. Der die Klage abweisende Teil, mit dem die Berufung keinen Erfolg hatte, betrifft ca. eineinhalb Jahre, während der Streit insgesamt einen Zeitraum von gut zehn Jahren betrifft, da gemäß § 21 Abs. 2 EEG die Vergütung bis Ende des Jahres 2021 zu bezahlen ist. Daher waren 15% der Kosten des Rechtsstreites der Klägerin und 85% der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (im Kostenpunkt) beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Zugunsten der Klägerin waren gemäß § 713 ZPO keine Anordnungen gemäß § 711 ZPO anzuordnen.
5. Soweit die Berufung der Klägerin Erfolg hatte, war die Revision zuzulassen. Die Frage, ob und in welchen Fällen die Fälligkeit eines Anspruchs Gegenstand der Feststellungsklage sein kann, ist von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt. Ebenso ist der gegenständliche Streitpunkt der Fälligkeit von Abschlagszahlungen nach § 16 Abs. 1 S. 3 EEG nicht durch Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt. Diese Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung, da sie sich in einer Vielzahl vergleichbarer Fälle stellt.
