GmbH-Jahresabschluss nichtig: Rückstellungen für noch nicht anhängige Prozesse

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen I – des Landgerichts Itzehoe vom 28. Oktober 2025, Az. 5 O 34/24, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. August 2024 gefasste Beschluss zu TOP 1 „Der Jahresabschluss der Gesellschaft für das Geschäftsjahr vom 1.1.2023 bis 31.12.223 wird in der Fassung vom 28.6.2024 des Steuerberaters der Gesellschaft festgestellt.“ nichtig ist.

Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. August 2024 gefasste Beschluss zu TOP 2 „Der Jahresüberschuss der Gesellschaft in Höhe von 4.401,75 € wird auf neue Rechnung vorgetragen.“ wird für nichtig erklärt.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen zwei Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2024, zum einen die Feststellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2023, zum anderen die Gewinnverwendung.

Die Klägerin ist Gesellschafterin der Beklagten mit einer Beteiligung von 49,8 % am Stammkapital. Weitere Gesellschafter der Beklagten sind M., der zugleich ihr Geschäftsführer ist, und K., die jeweils Geschäftsanteile mit einer Beteiligung von 25,1 % am Stammkapital der Beklagten halten (vgl. Liste der Gesellschafter der Beklagten, Anlage K 3). Gesellschafter der Klägerin sind mit jeweils einer Beteiligung von 50 % am Stammkapital H. und H. (im Folgenden: Eheleute H.); Letzterer ist zugleich ihr Geschäftsführer.

Die Eheleute H. verfügen über einen zweistrahligen Privatjet des Herstellers Cessna mit der Modellbezeichnung Cessna und der Registrierung. Das Eigentum an dem Flugzeug vermittelt ihnen die zu diesem Zwecke gegründete HB GmbH & Co. KG (im Folgenden: HB), deren einzige Kommanditisten die Eheleute H. zu jeweils gleichen Anteilen sind.

Herr M., Herr Dr. H. und Frau K. sprachen darüber, die Akquise von Charteraufträgen für das Flugzeug in eigener Regie vorzunehmen.

Sie gründeten dafür Ende 2022 die im Januar 2023 in das Handelsregister eingetragene Beklagte, deren Unternehmensgegenstand nach § 2 Abs. 1 der Satzung (Anlage K 2) u.a. „Brokerage, Durchführung von Passagier-, Ambulanz- und Frachtflügen aller Art, Flugzeugvercharterung“ ist. Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr (§ 3 Abs. 1 der Satzung); für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, bedürfen die Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung (§ 5 Abs. 7 der Satzung). Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gefasst (§ 7 Abs. 2 der Satzung), für die Einleitung von Gerichtsverfahren bei einem Streitwert über 50.000 Euro ist die Zustimmung von mindestens 70 % des Stammkapitals der Gesellschaft erforderlich (§ 7 Abs. 4 Buchst. j der Satzung). Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn die anwesenden und vertretenen Gesellschafter mindestens 75 % der nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen Stimmen repräsentieren. Ist die Gesellschafterversammlung beschlussunfähig, kann erneut eine Gesellschafterversammlung einberufen werden, die dann unabhängig von der Zahl der anwesenden und vertretenen Stimmen beschlussfähig ist (§ 6 Abs. 8 der Satzung). Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses können nur innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Erhalt der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung geltend gemacht werden; nach Ablauf der Frist gelten etwaige Beschlussmängel als geheilt (§ 7 Abs. 7 der Satzung). Nach § 8 Abs. 2 der Satzung gelten für die Gewinnverwendung die gesetzlichen Bestimmungen. Zu den weiteren Einzelheiten der Satzung der Beklagen wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Parallel verhandelten Herr M., Frau K. und Herr Dr. H. über einen Flugzeugmanagementvertrag, der die Vermietung des Flugzeugs durch die HB an die Beklagte zum Betrieb und zur Vermarktung des Flugzeugs regeln sollte. Dazu wurden verschiedene Entwürfe ausgetauscht. Tendenziell wollte Herr Dr. H. höhere Stundensätze für die HB erreichen, der Gesellschafter M. niedrigere. Im April 2023 schlug der Gesellschafter M. Herrn Dr. H. vor, den Mietzins nach unten anzupassen und, soweit das rechtlich möglich sei, „ihm“ („Du“) den gesamten Gewinn der Beklagten zu überlassen.

Am 18. April 2023 fasste die Gesellschafterversammlung der Beklagten im Umlaufverfahren einstimmig u.a. folgenden Beschluss (Anlage K 4):

„1. Die Gesellschafterversammlung autorisiert den Abschluss der folgenden Verträge:

1.1 Genehmigung des Vertrages: Flugzeug Managementvertrag Cessna vom 18.04.2023

(…)

2. Die Gesellschafterversammlung beschließt, dass der Gewinn im ersten Geschäftsjahr disquotal an die H. Family Office GmbH voll ausgezahlt wird.“

Dem Beschluss war als Anlage der Flugzeugmanagementvertrag (im Folgenden: FMV) zwischen der Beklagten und der HB beigefügt, der anschließend unterschrieben wurde. Der Vertrag sieht geringere Stundensätze und zugleich eine Regelung darüber vor, dass der Jahresgewinn der Beklagten für 2023 als zusätzlicher Mietzins der HB zustehe (Ziffer 4 FMV). Die Vertragsdauer beträgt zwei Jahre (1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2024), wobei sich der Vertrag automatisch um jeweils ein weiteres Jahr verlängert, wenn er nicht rechtzeitig gekündigt wird. Zudem steht der HB ein Sonderkündigungsrecht zu, „falls das Flugzeug verkauft werden soll“; dann kann der Vertrag mit einer Frist von zwei Monaten nach Ankündigung der Verkaufsabsicht außerordentlich gekündigt werden (Ziffer 5 FMV). Wegen der weiteren vertraglichen Einzelheiten wird auf die Anlage K 9 verwiesen.

Im Zeitraum von Januar 2023 bis April 2023 wurden von der Beklagten Charteraufträge im Volumen von 662.090,27 Euro akquiriert.

Anfang Mai 2023 befand sich das Flugzeug geplant in einer Luftwerft in Düsseldorf zur Wartung, die mindestens vom 1. bis 9. Mai erfolgen sollte. Tatsächlich kam das Flugzeug nicht flugbereit aus der Wartung und stand der Beklagten nach dem 9. Mai 2023 nicht mehr zur Verfügung.

Mit E-Mail vom 5. Juni 2023 teilte Herr Dr. H. mit, dass „er“ (“ich“) das Flugzeug verkaufen werde. Ebenfalls am 5. Juni 2023 erklärte sodann der Geschäftsführer der HB schriftlich die Kündigung des Flugzeugmanagementvertrags zum 5. August 2023 (Anlage B 8).

Herr M. und Frau K. sahen darin einen treuwidrigen Entzug des Flugzeugs durch Herrn Dr. H.. Die Beklagte könne ohne Flugzeug keine Chartererlöse erzielen. Die disquotale Gewinnausschüttung an die HB bzw. die Klägerin habe man auf der Basis eines Vertrags für 2023 und 2024 beschlossen. Die Kündigung vom 5. Juni 2023 habe das grundlegend geändert.

In einer Gesellschafterversammlung vom 25. April 2024 beschlossen die Gesellschafter gegen die Stimmen der Klägerin die Aufhebung von Ziffer 2 des Beschlusses vom 18. April 2023. Die dagegen gerichtete Beschlussmängelklage der Klägerin (Klageschrift vom 4. Juni 2024, Anlage K 6) ist Gegenstand des Berufungsverfahrens 9 U 23/25.

In einer weiteren Gesellschafterversammlung vom 26. Juni 2024 wurde, ebenfalls gegen die Stimmen der Klägerin, beschlossen, eine Schadensersatzforderung der Beklagten gegen die HB wegen treuwidrigen Entzugs des Flugzeugs in Höhe von 225.000 Euro geltend zu machen (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 26. Juni 2026, Anlage B 6, S. 5 ff.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juli 2024 (Anlage B 13) machte die Beklagte die Ansprüche gegen die HB außergerichtlich geltend. Mit Schriftsatz vom 19. August 2024 erhob die Beklagte im Rahmen der Beschlussmängelklage der Klägerin insoweit eine Drittwiderklage gegen die HB (Anlage K 10).

Unter dem 28. Juni 2024 erstellte der Steuerberater den Jahresabschluss (Handelsbilanz) der Beklagten zum 31. Dezember 2023 (Anlage K 7); eine von der Handelsbilanz abweichende Steuerbilanz wurde nicht erstellt (Anlage K 7, S. 3). Bei einer Bilanzsumme von 164.369,30 Euro weist der Jahresabschluss einen Jahresüberschuss von 4.401,75 Euro aus. Dabei wurden Rückstellungen in Höhe von insgesamt 39.562 Euro gebildet, darunter Rückstellungen in Höhe von 20.000 Euro für „Rechtsverfolgungskosten“ und in Höhe von 15.000 Euro für „Rechtskosten für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“. In den Erläuterungen zur Bilanz heißt es zu den Rückstellungen: „Sie wurden nach handels- und steuerrechtlichen Vorschriften ermittelt“ (Anlage K 7, Anhang, S. 2).

Mit Schreiben vom 11. Juli 2024 lud die Gesellschafterin und Prokuristin der Beklagten K. „namens und im Auftrage“ des Geschäftsführers der Beklagten zu einer Gesellschafterversammlung am 31. Juli 2024 ein; als Tagesordnungspunkte waren die Feststellung des Jahresabschlusses (TOP 1) und die Verwendung des Jahresergebnisses (TOP 2) vorgesehen (Anlage K 11). Der Einladung war eine „Vollmacht“ des Geschäftsführers beigefügt, die wie folgt lautet (Anlage B 2):

„In meiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH … bevollmächtige und beauftrage ich

Frau K.

eine Gesellschafterversammlung der Gesellschaft für Mittwoch, den 31.07.2024, 10.00 Uhr, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft einzuberufen und dazu alle Gesellschafter der Gesellschaft unter Benennung der Tagesordnungspunkte einzuladen.“

Diese „Vollmacht“, die am Ende eine Unterschrift aufweist, hatte der Geschäftsführer M. der Gesellschafterin und Prokuristin K. auf elektronischem Weg als Scan übermittelt. Frau K. druckte die Vollmacht aus und fügte sie der Einladung bei.

Mit E-Mail vom 30. Juli 2024 teilte ein Rechtsanwalt mit, von der Klägerin mit der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung beauftragt, aus gesundheitlichen Gründen aber verhindert zu sein, und bat um eine Verlegung (Anlage B 3).

Mit Schreiben vom 2. August 2024, das der Klägerin am 6. August 2024 zuging, lud die Prokuristin K. „namens und im Auftrage“ des Geschäftsführers der Beklagten zu einer „Folgeversammlung zu der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 31.07.2024“ am 23. August 2024 ein; als Tagesordnungspunkte waren erneut die Feststellung des Jahresabschlusses (TOP 1) und die Verwendung des Jahresergebnisses (TOP 2) vorgesehen (Anlage K 8, dort Anlage 1).

Der Einladung war eine „Vollmacht“ des Geschäftsführers beigefügt, die wie folgt lautet (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024, Anlage K 8, dort Anlage 1):

„In meiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Twenty4Fly GmbH … bevollmächtige und beauftrage ich

Frau K

eine Gesellschafterversammlung der Gesellschaft für Freitag, den 23.08.2024, 10.00 Uhr, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, einzuberufen und dazu alle Gesellschafter der Gesellschaft unter Benennung der Tagesordnungspunkte einzuladen.“

Mit per E-Mail vom 7. August 2024 übermitteltem Schreiben wies die Klägerin „die Ladung gemäß § 174 BGB mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurück“. Zugleich bat sie darum, in die Geschäftsunterlagen Einsicht nehmen zu können (Anlage K 12).

Darauf reagierte die Prokuristin der Beklagten mit Schreiben vom 13. August 2024 und machte geltend, dass der Klägerin ein Zurückweisungsrecht nicht zustehe. Sie kündigte an, dass die Gesellschafterversammlung wie geplant am 23. August 2024 stattfinden werde. Für das Informationsrecht sei sie die falsche Ansprechpartnerin, außerdem müsse die Klägerin die Unterlagen konkret bezeichnen. Eine Einsicht könne im Anschluss an die Gesellschafterversammlung erfolgen (Anlage K 13).

Mit E-Mail vom 21. August 2024 teilte die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten u.a. mit (Anlage B 5):

„Hallo,

wir gehen weiterhin davon aus, dass die Einladung zur Gesellschafterversammlung nicht rechtskonform ist.

Dennoch nehmen wir die Einladung an und werden von unserem Anwalt in Vollmacht vertreten.“

Zudem forderte die Klägerin „die unverzügliche Bereitstellung sämtlicher Buchhaltungsunterlagen und Abschlussdokumente, einschließlich aller Verträge, Belege und weiterer relevanter Unterlagen, die für die finanzielle Berichterstattung und den Jahresabschluss relevant sind“, und schlug als Termine den 28. August oder 29. August 2024 vor.

An der Gesellschafterversammlung am 23. August 2024 nahm die Gesellschafterin K. persönlich teil. Der Gesellschafter M. wurde durch Rechtsanwalt, die Klägerin durch Rechtsanwalt vertreten, der an der Gesellschafterversammlung nur unter dem Vorbehalt teilnahm, weiterhin den Einladungsmangel rügen zu können (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024, Anlage K 8, S. 2).

Auf Nachfrage des Vertreters der Klägerin nach dem Grund der Rückstellungen im Jahresabschluss wurde ihm im Laufe der Versammlung mitgeteilt, dass es sich um die Rückstellung für Kosten eines zum Aufstellungsstichtag bereits absehbaren Rechtsstreits zwischen der Beklagten und der HB handele. Die Gesellschaft müsse sich gegen eine Beschlussanfechtungsklage der Klägerin verteidigen und mache Schadensersatzansprüche gegen die HB in Höhe von 225.000 Euro geltend. Beide Rechtsstreitigkeiten basierten auf Vorkommnissen aus dem Geschäftsjahr 2023 (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024, Anlage K 8, S. 6).

Der Vertreter der Klägerin beanstandete weiterhin, dass die Beklagte ihr bislang keine Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Bücher der Gesellschaft gegeben habe (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024, Anlage K 8, S. 6).

Auf der Gesellschafterversammlung wurde festgestellt, dass die Gesellschafterversammlung gegen die Stimmen der Klägerin die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2023 (TOP 2) und den Vortrag des Jahresüberschusses in Höhe von 4.401,75 Euro auf neue Rechnung (TOP 2) beschlossen habe (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024, Anlage K 8, S. 7 und 8).

Gegen diese Beschlüsse wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17. Oktober 2024 bei dem Landgericht eingegangenen Klage.

Am 5. November 2024 ist der Gerichtskostenvorschuss angefordert worden, der am 8. November 2024 bezahlt worden ist; mit richterlicher Verfügung vom 12. November 2024 ist das schriftliche Vorverfahren angeordnet worden. Ein Zustellungsversuch unter der in der Klageschrift angegebenen und damals noch im Handelsregister eingetragenen Anschrift ist zunächst gescheitert, was dem Landgericht am 21. November 2024 mitgeteilt worden ist. Auf gerichtliche Nachfrage vom 29. November 2024 hat die Klägerin am 10. Dezember 2024 mitgeteilt, dass die Klage an die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt werden soll, was am 19. Dezember 2024 erfolgt ist.

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beschlüsse nichtig seien.

Die Einladung zur Gesellschafterversammlung sei durch eine unberechtigte Person erfolgt, jedenfalls habe sie die Einladung entsprechend § 174 BGB zurückgewiesen.

Der Klägerin sei die Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft verwehrt worden.

Der Beschluss sei anfechtbar, weil der festgestellte Jahresabschluss nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspreche. Der Jahresabschluss enthalte unter anderem eine den Gewinn mindernde „Rückstellung für Rechtsverfolgung und Schadensersatzansprüche“ (Buchungskonto 4951) in Höhe von 35.000 Euro. Nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung hätte die Schadensersatzforderung gegen die HB in Höhe von 225.000 Euro aktiviert werden müssen. Es sei ein Widerspruch, die Forderung nicht zu aktivieren, aber eine bilanzielle Rückstellung in Höhe von 35.000 Euro für die Kosten der Durchsetzung dieser Forderung zu bilden. Das Ziel des geschäftsführenden Gesellschafters M. und der Gesellschafterin K. sei es gewesen, den Gewinnanspruch der Klägerin für das Jahr 2023 wirtschaftlich auszuhöhlen, indem sie durch Bilanzmanipulation einen falschen Jahresabschluss mit einem zu geringen Gewinn aufstellen und anschließend feststellen. Deswegen sei der Jahresabschluss auch entsprechend § 256 Abs. 5 AktG nichtig.

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei schon deswegen nichtig, weil der vorangegangene Beschluss bezüglich der Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei. Im Übrigen verstoße er gegen den Gewinnverwendungsbeschluss vom 18. April 2023.

Schließlich liege den Beschlüssen ein treu- und sittenwidriges Verhalten der Mitgesellschafter zugrunde.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. August 2024 gefassten Beschlüsse:

a) „Der Jahresabschluss der Gesellschaft für das Geschäftsjahr vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 in der Fassung vom 28.06.2024 des Steuerberaters der Gesellschaft wird festgestellt.“

b) „Der Jahresüberschuss der Gesellschaft in Höhe von 4.401,75 wird auf neue Rechnung vorgetragen.“

nichtig sind,

hilfsweise,

die Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat den Gewinnverwendungsbeschluss zu TOP 2 für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses (TOP 1) sei nicht nichtig. Die Frage, ob bei der Rückstellung für einen Passivprozess auch Kosten für eine mögliche Berufungsinstanz zu berücksichtigen seien, betreffe einen möglichen Fehler bei einer typischen Frage einer Einzelbewertung, von denen es in einem Jahresabschluss viele gebe. Werde eine solche Bewertungsfrage im Grundsatz nachvollziehbar beantwortet, entspreche das aber nicht der mittlerweile in der Rechtsprechung geklärten Rechtslage, so sei das für sich genommen kein Umstand, der zu einer Nichtigkeit des gesamten Jahresabschlusses führe. Das gelte jedenfalls, wenn der Fehler im Gesamtzusammenhang untergeordnet erscheine. Die behauptete Abweichung eines Aufwandspostens um 9.000 Euro habe im Verhältnis zu den gesamten Ertrags- und Aufwandsposten nur untergeordnete Bedeutung. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass dadurch die Vermögens- und Ertragslage vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert werde. Zwar sei im Hinblick auf den Beschluss vom 18. April 2023 über die Auszahlung des Gewinns für 2023 allein an die Klägerin ein Motiv des Geschäftsführers zu erkennen, den Gewinn für das Jahr 2023 künstlich zu mindern, das genüge aber nicht, um Vorsatz anzunehmen. Die Klägerin sei gehalten gewesen, weitere Details dazu, wie es zu der Buchung dieser Rückstellungen genau gekommen sei und wer in diesem Zusammenhang was veranlasst habe, vorzutragen. Dazu habe sie von ihrem gesellschafterlichen Informationsrecht Gebrauch machen sollen.

Der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses (TOP 1) sei auch nicht anfechtbar. In der Einladung zur Gesellschafterversammlung durch die Prokuristin K. liege kein Einladungsmangel. Es sei unbestritten, dass sich der Geschäftsführer umfangreich technischer Hilfeleistung durch Dritte bedienen oder Boten einsetzen dürfe. Einem objektiven Dritten in der Rolle der Klägerin sei klar gewesen, dass die Entscheidung, auf die ergebnislos gebliebene Versammlung vom 31. Juli 2024 hin kurzfristig zu einer Folgeversammlung mit denselben Tagesordnungspunkten einzuladen, so formuliert mit Wissen und Wollen des Geschäftsführers ausgesprochen worden sei. Die Klägerin habe die Einladung auch nicht entsprechend § 174 BGB zurückweisen können. Im Übrigen zeige die Korrespondenz der Parteien, dass die Klägerin zwar formal die Rüge des § 174 BGB erhoben, inhaltlich aber keine Zweifel daran gehabt habe, dass Frau K. die Einladung mit Wissen und Wollen von Herrn M. ausgesprochen habe.

Ein Mangel liege auch nicht darin, dass der Klägerin die Einsichtnahme in Unterlagen verwehrt worden sei. Die Klägerin habe selbst Termine vorgeschlagen, die erst nach der Gesellschafterversammlung gelegen hätten.

Auch inhaltlich liege ein Beschlussmangel nicht vor. Soweit die Klägerin die Höhe der Rückstellung wegen „Rechtsverfolgungskosten“ (20.000 Euro) für das Beschlussmängelverfahren rüge, sei die Anfechtungsklage verfristet und damit unzulässig. Im Übrigen sei die Klage zwar zulässig, der Jahresabschluss aber nicht fehlerhaft. Die Schadensersatzforderung in Höhe von 225.000 Euro gegen die HB sei zu Recht nicht aktiviert worden. Die Bildung einer Rückstellung wegen der Prozesskosten zur Durchsetzung dieser Forderung sei kein Bilanzierungsfehler. Zwar sei zum Bilanzstichtag noch kein Verfahren anhängig gewesen, die spätere Klageerhebung sei aber nur noch eine rein formale Handlung gewesen.

Die Klage gegen den zu TOP 2 gefassten Beschluss sei hingegen begründet. Der Beschluss, den Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen, widerspreche einer Mitwirkungsverpflichtung der Mitgesellschafter, nach der sie gehalten gewesen seien, eine Ausschüttung des Gewinns an die Klägerin zu beschließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wenden sich die Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen.

Die Klägerin, die sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage im Hinblick auf den Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses (TOP 1) wendet, macht geltend, dass dieser Beschluss nichtig sei. Bei der Einladung zu einer Gesellschafterversammlung handele es sich um ein höchstpersönliches Geschäft des Geschäftsführers, so dass eine Vertretung durch die Prokuristin nicht möglich sei. Auch habe sie die Einladung zur Gesellschafterversammlung nach § 174 Satz 1 BGB, der jedenfalls analog zur Anwendung komme, zurückgewiesen. Im Übrigen folge die Nichtigkeit aus § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG. Die Rückstellungen für die Prozesskosten seien um 26.762 Euro zu hoch. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs könne eine Rückstellung für Prozesskosten nur dann gebildet werden, wenn das Verfahren zum Bilanzstichtag anhängig sei; jedenfalls könnten danach nur die Kosten für diejenige Instanz zurückgestellt werden, in der sich das Verfahren zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses befinde. Die unzulässige Bildung der Rückstellungen sei auch vorsätzlich geschehen. Der Vorsatz liege bei dem auch vom Landgericht erkannten Motiv des Geschäftsführers der Beklagten auf der Hand. Die Annahme, die Klägerin hätte im Rahmen eines Informationsbegehrens weiterführende Erkenntnisse erlangen können, sei fernliegend. Auf eine Wesentlichkeit der fehlerhaften Bilanzierung komme es bei Vorsatz nicht an, im Übrigen werde die Wesentlichkeitsgrenze aber ohnehin überschritten.

Jedenfalls sei der Feststellungsbeschluss anfechtbar. Schon die überhöhte Rückstellung für die Prozesskosten zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gegen die HB begründe die Anfechtung. Ein Gesellschafter müsse eine Falschbilanzierung, die seinen Gewinn um 4/5 mindere, nicht hinnehmen. Hinsichtlich der Rückstellung für das Beschlussmängelverfahren sei zwar zutreffend, dass die Klägerin diesen Sachverhalt nicht vollumfänglich in ihrer Klageschrift und innerhalb der zweimonatigen Anfechtungsfrist vorgetragen habe. Gleichwohl sei eine Verfristung nicht eingetreten, weil sie bereits in der Klageschrift auch die Höhe der Rechtsverfolgungskosten für das Beschlussmängelverfahren im Kern gerügt habe. Auch dies habe als Anfechtungsgrund berücksichtigt werden müssen. Zudem sei der Beschluss infolge der verweigerten Akteneinsicht anfechtbar.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 28. Oktober 2025 zu dem Az.: 5 O 34 /24 dahingehend zu ändern, dass (auch) festgestellt wird, dass der auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. August 2024 gefasste Beschluss:

„Der Jahresabschluss der Gesellschaft für das Geschäftsjahr vom 01.01.2023 bis 31.12.2023 in der Fassung vom 28.06.2024 des Steuerberaters der Gesellschaft wird festgestellt“

nichtig ist,

hilfsweise,

diesen Beschluss für nichtig zu erklären,

und der Klage vom 16. Oktober 2024 damit vollumfänglich stattgegeben wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen.

§ 174 BGB finde auf die Einberufung einer Gesellschafterversammlung keine Anwendung; jedenfalls sei die Zurückweisung der Einladung durch die Klägerin treuwidrig.

Die Bildung der Rückstellung sei handelsrechtlich zulässig gewesen, jedenfalls habe der Geschäftsführer der Beklagten, der den Jahresabschluss mit Hilfe eines Steuerberaters aufgestellt habe, nicht vorsätzlich gehandelt. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei für die handelsrechtliche Bewertung von Rückstellungen nicht maßgeblich. Da die Streitigkeiten im Jahr 2023 verwurzelt seien, ergebe sich aus dem Vorsichtsprinzip und dem Wertaufhellungsprinzip, dass die Rückstellungen bereits im Jahr 2023 zu bilden gewesen seien. Die Erhebung der Schadensersatzklage sei eine rein formale Folge des Gesellschafterbeschlusses über die Geltendmachung dieses Anspruchs gewesen. Aus dem angeblichen Motiv des Geschäftsführers lasse sich nicht auf einen Vorsatz schließen; tatsächlich sei es auch gar nicht sein Motiv gewesen, Gewinnansprüche der Klägerin auszuhöhlen. Der Geschäftsführer sei bei der Aufstellung des Jahresabschlusses vom Steuerberater der Beklagten fachlich beraten worden. Auch der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei zur Bildung von Rückstellungen befragt worden. Der Geschäftsführer habe sich über die Höhe der Rückstellungen rechtlichen Rat eingeholt und diesen übernommen. Schließlich sei die Wesentlichkeitsgrenze nicht überschritten worden.

Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass die Anfechtungsklage im Hinblick auf die Rückstellung für die Beschlussmängelklage verfristet sei, auch wenn daraus nicht deren Unzulässigkeit, sondern deren Unbegründetheit folge. Auch mit dem Angriff gegen die weitere Rückstellung sei die Klägerin präkludiert. Der wesentliche tatsächliche Kern des Vortrags der Klägerin in ihrer Klageschrift habe nur darin bestanden, die unterlassene Aktivierung des Schadensersatzanspruches als Verstoß gegen Bilanzregeln zu monieren. Davon sei die Rüge, die von der Beklagten vorgenommene Passivierung durch die Rückstellung für zukünftige Prozesskosten verstoße gegen Bilanzierungsregeln, zu unterscheiden.

Schließlich begründe auch eine angeblich verweigerte Akteneinsicht nicht die Anfechtung, da sie der Klägerin zu keinem Zeitpunkt die von ihr begehrte Akteneinsicht verweigert habe.

Zu der Behauptung der Beklagten, ihr Geschäftsführer habe eine fachliche Beratung durch den Steuerberater und eine Rechtsberatung durch den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingeholt, erklärt sich die Klägerin mit Nichtwissen (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 10 f.).

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Nichtigerklärung des Beschlusses über die Verwendung des Jahresergebnisses (TOP 2).

Es habe keine Verpflichtung der Gesellschafter gegeben, den Gewinn an die Klägerin auszuzahlen.

Es habe keine Verpflichtung der Gesellschafter gegeben, den Gewinn an die Klägerin auszuzahlen.

Im Übrigen sei das Thesaurierungsgebot nach § 73 Abs. 1 GmbHG zu beachten. Sie behauptet dazu, dass die Gesellschafter am 15. Dezember 2023 auf einer als Videokonferenz durchgeführten Gesellschafterversammlung einstimmig beschlossen hätten, die Beklagte aufzulösen und verweist auf ein Protokoll (Anlage BB 3), in dem es u.a. heißt:

„1. Tagesordnungspunkt: Auflösung der GmbH

Es wird zunächst festgestellt, dass keiner der Gesellschafter Interesse an der Fortführung der Gesellschaft beziehungsweise der Übernahme der Anteile hat.

Es wird deshalb beschlossen, die Gesellschaft möglichst kurzfristig aufzulösen. Das Ziel ist es, die Liquidation noch in diesem Jahr einzuleiten.“

Eine Eintragung der Auflösung in das Handelsregister sei noch nicht erfolgt. Die beauftragte Notarin habe eine formgerechte Vollmacht des Vertreters der Klägerin verlangt, die sich aber zwischenzeitlich gegen die Vollziehung der Auflösung entschieden habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 28. Oktober 2025 dahingehend abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei schon deswegen nichtig, weil kein festgestellter Jahresabschluss 2023 vorliege. Außerdem verstoße er gegen eine Vereinbarung der Gesellschafter. Der Gewinn 2023 habe ohne die Zustimmung der Klägerin nicht anderweitig verteilt werden können. Schließlich liege keine wirksame Einladung zur Gesellschafterversammlung vor, da diese gemäß § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen worden sei.

Die Auflösung der Beklagten sei von den Gesellschaftern zwar diskutiert worden. Ein entsprechender Beschluss sei aber gerade nicht gefasst worden.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 2. September 2026 persönlich angehört. Über die Behauptung der Beklagten, es habe hinsichtlich der Rückstellungen in dem Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2023 eine fachliche und rechtliche Beratung stattgefunden, hat der Senat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K.. Wegen des Inhalts der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026 Bezug genommen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung ein Schreiben über einen eingeholten rechtlichen Rat vom 3. Mai 2024 als Anlage zum Sitzungsprotokoll eingereicht, auf das ebenfalls Bezug genommen wird.

Mit insoweit nachgelassenem Schriftsatz vom 22. September 2026 vertieft die Klägerin ihre Ausführungen zu einem vorsätzlichen Handeln des Geschäftsführers der Beklagten und beantragt gemäß § 422 ZPO „die Vorlage sämtlichen Schriftverkehrs, einschließlich E-Mails, zwischen einerseits der Beklagten, dem Geschäftsführer M. und der Zeugin K. mit andererseits dem Rechtsanwalt sowie den steuerlichen Beratern der Beklagten.“

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, während die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist.

A. Die Berufung der Klägerin ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 23. August 2024 über die Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2023 (TOP 1) ist nichtig, jedenfalls anfechtbar.

1. Der Feststellungsbeschluss ist entsprechend § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG nichtig, weil im Jahresabschluss Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben wird.

a) Nach § 256 Abs. 5 Satz 1 AktG, der insoweit § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG verdrängt (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, NJW 1998, 1559, 1560), führt ein Verstoß gegen Bewertungsvorschriften nur dann zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wenn Posten überbewertet (Nr. 1) oder Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird (Nr. 2). Diese Regelungen finden auf die GmbH entsprechende Anwendung (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, NJW 1998, 1559, 1560; Vetter in Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl. 2024, § 256 AktG Rn. 4). Die Nichtigkeitsfolge bezieht sich auf das korporationsrechtliche Rechtsgeschäft, also (auch) auf den Feststellungsbeschluss (vgl. Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, §256 Rn. 3).

b) Die im Jahresabschluss ausgewiesenen sonstigen Rückstellungen, bei denen es sich in erster Linie um Rückstellungen für „Rechtsverfolgungskosten“ in Höhe von 20.000 Euro und für „Rechtskosten für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ in Höhe von 15.000 Euro handelt (vgl. Anlage K 7, Anhang [Erläuterungen zur Bilanz]), sind fehlerhaft gebildet worden. Die Voraussetzungen des § 249 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 HGB lagen zum Bilanzstichtag (31. Dezember 2023) nicht vor, wodurch ein Bilanzposten unterbewertet ist.

aa) Passivposten sind unterbewertet, wenn sie mit einem höheren Wert angesetzt sind, als nach §§ 253 ff. HGB zulässig ist (§ 256 Abs. 5 Satz 3 AktG). Dem sind Ansatzfehler, etwa eine unzulässige Passivierung, gleichzustellen (BGH, Urteil vom 23. September 1991 – II ZR 189/90, juris Rn. 11; Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 256 Rn. 33; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 24. Aufl. 2025, § 42a Rn. 31; Arnold in KK-AktG, 4. Aufl. 2026, § 256 Rn. 68). Ob ein Ansatzfehler vorliegt, beurteilt sich insbesondere nach den §§ 248 bis 250 HGB (Jansen in BeckOGK AktG, Stand 1.8.2026, § 256 Rn. 74). Bei der Über- oder Unterbewertung kommt es nicht auf einzelne Gegenstände, sondern auf den Bilanzposten im Sinne von § 266 HGB an, so dass Bewertungsfehler innerhalb eines Postens kompensierend wirken können (Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 256 Rn. 34, 32; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 24. Aufl. 2025, § 42a Rn. 31).

bb) Im Jahresabschluss sind u.a. Rückstellungen in Höhe von 35.000 Euro gebildet worden, die sich auf „Rechtsverfolgungskosten“ (20.000 Euro) und „Rechtskosten für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ (15.000 Euro) beziehen (Anlage K 7, Anhang [Erläuterungen zur Bilanz]). In der Gesellschafterversammlung wurde dies dahin erläutert, dass es bei „Rechtsverfolgungskosten“ um die Verteidigung gegen die Beschlussmängelklage der Klägerin gegen den Beschluss vom 25. April 2024 gehe und bei „Rechtskosten für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ um die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die HB in Höhe von 225.000 Euro (Protokoll der Gesellschafterversammlung, Anlage K 8, S. 6). Diese Rückstellungen sind unter Verstoß gegen § 249 Abs. 1 HGB gebildet worden.

(1) Rückstellungen für dem Grunde und/oder der Höhe nach ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 HGB) sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Allgemeinen zu bilden, wenn sie gegenüber einem Dritten bestehen bzw. entstehen werden, im abgelaufenen Jahr entweder rechtlich entstanden oder zumindest wirtschaftlich verursacht sind und wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Steuerpflichtige hieraus in Anspruch genommen wird. Wahrscheinlich ist die Inanspruchnahme, wenn mehr Gründe dafür als dagegen sprechen; die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 20). Eine wirtschaftliche Verursachung setzt voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das zivilrechtliche Entstehen der Verbindlichkeit nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 21). Bei der Unterscheidung zwischen wirtschaftlich wesentlichen und wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen ist die rechtliche Struktur des die Verbindlichkeit begründenden Tatbestands zu beachten. Der rechtliche und wirtschaftliche Bezugspunkt der Verpflichtung muss in der Vergangenheit liegen, so dass die Verbindlichkeit nicht nur an Vergangenes anknüpft, sondern auch Vergangenes abgilt (BFH, Urteil vom 5. April 2017 – X R 30/15, juris Rn. 21).

(2) Rechtlich entsteht die Gerichtsgebühr mit Einreichung der Klage (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG); prozessuale Kostenerstattungsansprüche entstehen, aufschiebend bedingt durch den Erlass einer Kostengrundentscheidung, mit Rechtshängigkeit (Jaspersen in BeckOK ZPO, Stand 1.7.2026, § 91 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs können künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren daher grundsätzlich nicht zurückgestellt werden, weil die Pflicht zur Kostentragung noch nicht rechtlich entstanden und auch ihr (künftiges) Entstehen nicht im abgelaufenen Wirtschaftsjahr wirtschaftlich verursacht ist (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 21; BFH, Urteil vom 25. November 2009 – X R 28/05, juris Rn. 55; BFH, Beschluss vom 11. November 2015 – I B 3/15, juris Rn. 3; ebenso Nägel in Heymann, HGB, 3. Aufl. 2019, § 249 Rn. 27; Hennrichs in BeckOGK HGB, Stand 1.6.2026, § 249 Rn. 132; Schubert in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 15. Aufl. 2026, § 249 HGB Rn. 130 [„Prozesskosten“]; Böcking/Gros/Wirth in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Aufl. 2024, § 249 Rn. 52 [„Prozesskosten“]). Dabei ist zwischen der streitigen Forderung und den zu ihrer Durchsetzung oder Abwehr entstehenden Prozesskosten zu unterscheiden. Die einen Schadensersatzanspruch begründende Handlung ist zwar wesentliches Tatbestandsmerkmal für die Entstehung einer Schadensersatzverpflichtung, diese allein lässt aber noch keine wirtschaftliche Verpflichtung zur Tragung künftiger Prozesskosten entstehen; dazu bedarf es vielmehr grundsätzlich noch der Erhebung der Klage oder der Einlegung eines Rechtsmittel, sei es durch den Bilanzierenden oder den Prozessgegner (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 21). Dabei handelt es sich nicht um eine durch steuerrechtliche Besonderheiten geprägte Rechtsprechung. Vielmehr ist die Handelsbilanz nach § 5 Abs. 1 EStG, § 8 Abs. 1 KStG grundsätzlich auch für die steuerliche Gewinnermittlung maßgebend (vgl. BFH, Beschluss vom 11. November 2015 – I B 3/15, juris Rn. 3; BFH, Urteil vom 5. April 2017 – X R 30/15, juris Rn. 15); die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Ansatz von Verbindlichkeitsrückstellungen ist nach wie vor maßgebend auch für die Handelsbilanz (Bense, DStR 2026, 1420, 1422).

(3) Daran gemessen hätten weder die Rückstellung für die Kosten für die Verteidigung gegen die Beschlussmangelklage der Klägerin gegen den Beschluss vom 25. April 2024 (nachfolgend (a)) noch die Rückstellung für die Kosten zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs gegen die HB (nachfolgend (b)) in der Bilanz zum 31. Dezember 2023 gebildet werden dürfen.

(a) Die Beschlussmängelklage der Klägerin gegen den Beschluss vom 25. April 2024, die Gegenstand des Parallelverfahrens 9 U 23/25 ist, war zum Bilanzstichtag (31. Dezember 2023) nicht anhängig, sondern ist erst am 5. Juni 2024 bei dem Landgericht eingegangen. Die angesetzten Gerichts- und Anwaltskosten für die erste Instanz waren zum 31. Dezember 2023 weder rechtlich entstanden noch wirtschaftlich verursacht. Dass der aufgehobene Ausgangsbeschluss bereits am 18. April 2023 gefasst wurde, begründet keine wirtschaftliche Verursachung der Prozesskosten zum 31. Dezember 2023. Streitgegenstand der Beschlussmängelklage ist der erst im April 2024 gefasste Gesellschafterbeschluss. Dabei handelt es sich unter Berücksichtigung der rechtlichen Struktur der angesetzten Kosten zur Rechtsverteidigung seinerseits um ein wirtschaftlich wesentliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen von Verbindlichkeiten zum Zwecke der Verteidigung gegen die Beschlussmängelklage; (erst) dieser Beschluss ist rechtlicher und wirtschaftlicher Bezugspunkt der angesetzten Kosten der (außer-)gerichtlichen Rechtsverteidigung. Dass sich der angefochtene Beschluss seinerseits auf den Gesellschafterbeschluss aus dem Jahr 2023 bezieht, indem er diesen aufhebt, ändert daran nichts, weil die bloße Anknüpfung an Vergangenes nicht ausreicht.

Die vor Bilanzaufstellung erfolgte Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 25. April 2024 stellt dabei keine sogenannte wertaufhellende Tatsache dar mit der Folge, dass die Rückstellung rückwirkend für das Jahr 2023 zu bilden gewesen wäre. Nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB sind alle „vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlußstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind“. Wertaufhellend sind danach nur solche Umstände zu berücksichtigen, die zum Bilanzstichtag bereits objektiv vorlagen und nach dem Bilanzstichtag, aber vor dem Tag der Bilanzerstellung lediglich bekannt oder erkennbar wurden (BFH, Urteil vom 30. Januar 2002 – I R 68/00, juris Rn. 18). Das nach § 249 HGB relevante Risiko von Verbindlichkeiten für einen Beschlussmängelprozess ist frühestens überhaupt erst mit Fassung des der Klage zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlusses am 25. April 2024 entstanden, mag sich dieser auch auf einen früheren Gesellschafterbeschluss beziehen. Dabei handelt es sich nicht um ein nachträgliches Bekanntwerden von bereits zum 31. Dezember 2023 objektiv vorliegender Tatsachen, sondern um das nachträgliche Entstehen wirtschaftlich wesentlicher Tatsachen. Zum Bilanzstichtag waren damit noch nicht alle wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit erfüllt, so dass ein Ansatz im Jahr 2023 ausscheidet (vgl. BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 21).

Erst recht scheidet eine Rückstellung für die Kosten des Berufungsverfahrens gegen das erst am 29. April 2025 verkündete Urteil des Landgerichts aus. Eine Rückstellung für etwaige Kosten eines noch nicht eingelegten Rechtsmittels kann im Hinblick auf eine wirtschaftliche Erfüllung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale zwar in Betracht kommen, wenn sich unter Würdigung der Gesamtumstände die tatsächliche Einlegung des Rechtsmittels am Bilanzstichtag nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 22; BFH, Beschluss vom 11. November 2015 – I B 3/15, juris Rn. 3). Solange die das anhängige Verfahren abschließende Entscheidung aber noch nicht ergangen ist, ist das nicht der Fall (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 22).

(b) Die Drittwiderklage gegen die HB ist im Beschlussmängelverfahren vor dem Landgericht Itzehoe mit Schriftsatz vom 19. August 2024 und damit erst nach dem Bilanzstichtag (31. Dezember 2023) eingereicht worden. Die angesetzten Gerichts- und Anwaltskosten waren zum 31. Dezember 2023 weder rechtlich entstanden noch wirtschaftlich verursacht. Denn nach § 5 Abs. 7, § 7 Abs. 4 Buchst. j der Satzung bedarf die Einleitung von Gerichtsverfahren mit Streitwerten über 50.000 Euro der Zustimmung der Gesellschafterversammlung; wenn die Satzung ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis für einen Gesellschafterbeschluss vorsieht, folgt daraus bei der gebotenen objektiven Auslegung auch, dass es sich um ein Geschäft, das über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgeht, handelt. Diese Zustimmung wurde erst mit Beschluss vom 26. Juni 2024 erteilt (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung, S. 5 ff. [TOP 6], Anlage B 6). Dabei handelt es sich nach den dargestellten Grundsätzen seinerseits um ein wirtschaftlich wesentliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen der Verbindlichkeit und hindert damit eine Passivierung schon zum 31. Dezember 2023; (erst) dieser Beschluss ist Bezugspunkt der angesetzten Kosten der (außer-)gerichtlichen Rechtsverfolgung. Es mag zutreffen, dass sich die im Anschluss erfolgte Klageerhebung als eine rein formale Folge dieses Gesellschafterbeschlusses über die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche darstellt (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 24. August 2026, S. 16 [Überschrift zu b)]); das rechtfertigt aber keine Rückwirkung zum 31. Dezember 2023. Dass dieser Beschluss noch vor Bilanzaufstellung gefasst wurde, ist ebenfalls unerheblich, da es sich erneut nicht um eine wertaufhellende Tatsache handelt. Der Gesellschafterbeschluss aus Juni 2024 war auch wirtschaftlich wesentlich für das Entstehen der Geschäfts- und Verfahrensgebühr (Ziffern 2300, 3100 VV RVG) des Rechtsanwalts der Beklagten. Vorher kamen weder ein Prozessauftrag noch ein Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs in Betracht; entsprechend ist der Anspruch auch erstmals mit Schreiben vom 10. Juli 2024 geltend gemacht worden (Anlage B 13).

(4) Auf die weitere Voraussetzung nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB, nämlich die Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme der Beklagten, kommt es danach nicht mehr an.

c) Durch den fehlerhaften Ansatz der Rückstellungen wird die Ertragslage der Beklagten im Geschäftsjahr 2023 unrichtig wiedergegeben, was der Geschäftsführer der Beklagten auch vorsätzlich getan hat.

aa) Der Vorsatz muss sich nach § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG auf die unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Vermögens- bzw. Ertragslage beziehen. Gleichwohl müssen sich die Verantwortlichen, bei einer GmbH deren Geschäftsführer, auch der Unterbewertung bewusst sein (Koch in MünchKommAktG, 6. Aufl. 2025, § 256 Rn. 69). Bedingter Vorsatz genügt, also die Kenntnis der Verantwortlichen und ihr Wille, die Falschbilanzierung um anderer Ziele willen hinzunehmen (Koch in MünchKommAktG, 6. Aufl. 2025, § 256 Rn. 69).

bb) Danach hat der Geschäftsführer der Beklagten vorsätzlich gehandelt. Der Senat ist nach Würdigung der objektiven Indizien davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten die Rückstellungen bewusst fehlerhaft im Jahr 2023 angesetzt hat, um den Gewinn für das Geschäftsjahr 2023 und damit den entweder an die Klägerin auf Grundlage des Gewinnverwendungsbeschlusses vom 18. April 2023 oder an die HB auf Grundlage des Flugzeugmanagementvertrags abzuführenden Betrag zu mindern.

(1) Für ein vorsätzliches Handeln spricht zunächst die Motivlage des Geschäftsführers der Beklagten. Zwischen den Gesellschaftern der Beklagten ist zuvor über die Durchführung des Flugzeugmanagementvertrags und den Gewinnverwendungsbeschluss vom 18. April 2023 Streit entstanden, wobei sich zwei Lager gebildet haben: Auf der einen Seite die Gesellschafter M. und K., auf der anderen Seite die Klägerin, hinter der die Eheleute H. stehen, die ihrerseits die HB beherrschen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer M. hatte ein erhebliches Interesse daran, dass der Jahresabschluss für das Jahr 2023 einen möglichst geringen Gewinn ausweist, damit zugleich der an die Klägerin oder die HB abzuführende Betrag möglichst gering ausfällt. Das unzulässige „Vorziehen“ von Rechtsverfolgungskosten der Gesellschaft aus den Jahren 2024 und 2025 als Rückstellungen in das Geschäftsjahr 2023 bot die Möglichkeit, dieses Ziel zu erreichen, ohne den eigenen Gewinnanspruch für das Folgejahr zu gefährden. Das Argument der Beklagten, als Mitgesellschafter sei der Geschäftsführer ebenfalls betroffen, was gegen einen Vorsatz spreche, teilt der Senat nicht. Denn sowohl nach dem Flugzeugmanagementvertrag als auch nach dem Gewinnverwendungsbeschluss vom 18. April 2023, die sich beide ausschließlich auf das Geschäftsjahr 2023 beziehen, bestand im Sommer des Jahres 2024 jedenfalls ein nicht unerhebliches Risiko, dass die Gesellschafter M. und K. überhaupt nicht über den Gewinn des Jahres 2023 disponieren können.

(2) Für ein vorsätzliches Handeln spricht zudem ein widersprüchliches Vorgehen im Hinblick auf den Ansatz von Kosten eines Berufungsverfahrens. Während für die Durchsetzung der Schadensersatzforderung nur die Kosten für eine Instanz angesetzt wurden, wurden für die Beschlussmängelklage zwei Instanzen berücksichtigt. Auch hierfür ist keine plausible Erklärung erfolgt. Danach befragt hat der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung lediglich mitgeteilt, den Grund dafür nicht zu wissen. Das steht im Widerspruch zu den Ausführungen der im Lager des Geschäftsführers stehenden Gesellschafterin K. im Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2023, wonach der Geschäftsführer den Jahresabschluss gemeinsam mit dem Steuerberater erarbeitet habe und hinter den Ansätzen stehe (Anlage K 8, S. 5 f.). Auch der schriftsätzlich vorgetragene Begründungsansatz, wonach es sich bei der Beschlussmängelklage um einen Passivprozess handele, so dass die Beklagte ein Rechtsmittel der Klägerin nicht verhindern und keinen Einfluss darauf nehmen könne, die Kosten auf die erste Instanz zu beschränken, ist auch für juristische Laien wie den Geschäftsführer der Beklagten nicht plausibel. Das Kostenrisiko für einen Berufungsprozess hängt nicht von der Parteirolle ab, weil je nach Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens beide Parteien zum Rechtsmittel berechtigt sein können. Der Senat ist davon überzeugt, dass dieses widersprüchliche Vorgehen seinen Grund darin findet, dass der Geschäftsführer den Gewinn für das Jahr 2023 in einem größtmöglichen Umfang mindern wollte, ohne zugleich einen Verlustvortrag für das Folgejahr ausweisen zu müssen. Letzteres wäre im Hinblick auf den hohen Streitwert der Schadensersatzklage der Fall gewesen, wenn auch hier die Kosten für eine zweite Instanz angesetzt worden wären.

(3) Ebenso wenig ist nachvollziehbar dargelegt worden, warum die Kosten für die zweite Instanz der Beschlussmängelklage in der Rückstellung berücksichtigt wurden, obwohl dies offenkundig der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs widerspricht, wonach Kosten für ein Rechtsmittelverfahren nur dann berücksichtigt werden können, wenn die instanzabschließende Entscheidung vor dem Bilanzstichtag ergangen ist (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1995 – I R 14/95, juris Rn. 22). Da der Geschäftsführer M. in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben hat, den Jahresabschluss zusammen mit seinem Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt, dem Steuerberater und Frau K. erstellt zu haben, er sich über die Höhe der Rückstellungen von Rechtsanwalt habe beraten lassen und auch der Steuerberater einverstanden gewesen sei (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 2), wäre zu erwarten gewesen, dass Herr M. angesichts des von ihm vorgetragenen Problembewusstseins im Hinblick auf die Rückstellungen, zu der Frage, warum er als verantwortlicher Geschäftsführer die Kosten für die zweite Instanz der Beschlussmängelklage in der Rückstellung berücksichtigt hat, im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hätte Ausführungen machen können. Stattdessen hat Herr M. sich auf Nichtwissen zurückgezogen und darauf, dass nicht er das gemacht habe, sondern er das von Rechtsanwalt übernommen habe (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 4 oben). Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, hat der Geschäftsführer M. zu diesem Punkt ausweichend geantwortet, was der Senat wiederum als weiteres Indiz für eine vorsätzliche Falschbilanzierung heranzieht.

(4) Es leuchtet auch einem juristischen Laien wie dem Geschäftsführer der Beklagten ein, dass Prozesskosten für eine Klage gegen einen Gesellschafterbeschluss erst dann hinreichend wahrscheinlich sind, wenn dieser Beschluss existiert. Entsprechendes gilt für die Kosten eines Berufungsverfahrens, wenn noch gar kein anzufechtendes Urteil existiert. Dies hat der Geschäftsführer indes in Kauf genommen, um sein Ziel, den an die Klägerin oder die HB abzuführenden Betrag weitestmöglich zu mindern, zu erreichen.

(5) Der Beklagten ist es nicht gelungen, die für ein vorsätzliches Handeln sprechenden Indizien zu entkräften, insbesondere ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Geschäftsführer auf einen ihm erteilten Rechtsrat vertraut hat. Der Vortrag der Beklagten zu einem dem Geschäftsführer erteilten Rechtsrat ist bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vage geblieben. Der Geschäftsführer sei bei der Aufstellung des Jahresabschlusses vom Steuerberater der Beklagten fachlich beraten worden. Auch der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei zur Bildung von Rückstellungen befragt worden. Der Geschäftsführer habe sich über die Höhe der Rückstellungen rechtlichen Rat eingeholt und diesen übernommen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 2. September 2026 hat die Beklagte eine schriftlich eingeholte anwaltliche Auskunft behauptet. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung stellt hingegen eine Beratung durch den Steuerberater in den Mittelpunkt (Anlage K 8, S. 5 f.). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde demgegenüber die Beratung durch den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten betont, die ihrerseits im Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht erwähnt wird. Aus den einleitenden Worten des in der mündlichen Verhandlung eingereichten und als Anlage zum Sitzungsprotokoll genommenen anwaltlichen Schreibens vom 3. Mai 2024, das zudem an Frau K. und nicht an Herrn M. gerichtet ist, geht schon nicht hervor, dass sich der anwaltliche Prüfauftrag überhaupt auf die Frage nach der Bildung von Rückstellungen für das abgelaufene Geschäftsjahr 2023 bezog; dort ist nur von Angaben zu den voraussichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung die Rede. Unter Ziffer 1 heißt es dann zwar am Ende „Deshalb halte ich es für vertretbar, wenn die Kosten der Gesellschaft, die ihr durch die Beschlussfeststellungsklage entstehen können, als ein Ereignis aus dem Jahr 2023 betrachtet werden.“ Weder aus diesem Satz noch aus dem vorherigen Absatz aus dem Schreiben vom 3. Mai 2024 lässt sich jedoch eine normativ begründete rechtliche Bewertung zu der Frage der Zulässigkeit von Rückstellungen für das abgelaufene Geschäftsjahr 2023 entnehmen, die geeignet gewesen sein könnte, einen Vertrauenstatbestand des Geschäftsführers der Beklagten zu begründen. Gerade dies wäre aber notwendig gewesen, zumal es im Jahr 2023 noch nicht einmal zu der Beschlussfassung gekommen war, die später Gegenstand einer Beschlussmängelklage, zu dem „in dieser Klage behandelten Streitstoff“, wurde. Zum anderen befasst sich das Schreiben auch nicht mit der Frage der Rückstellungen wegen der Schadensersatzklage.

Nach dem Aussageverhalten des Geschäftsführers des Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und dem von ihm gewonnen persönlichen Eindruck hat der Senat nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Geschäftsführer M. tatsächlich in die Richtigkeit dieses Rats vertraut hat. Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschäftsführers, sich auf anwaltlichen Rat verlassen zu haben, spricht maßgeblich auch, dass er in seiner Anhörung vor dem Senat zunächst bewusst unwahre Angaben gemacht hat, indem er verschwiegen hat, dass der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Beklagten die „Vollmachten“ für die Prokuristin K. entworfen hat. Erst am Ende der Sitzung hat der Geschäftsführer dies richtiggestellt, ohne für sein vorheriges Aussageverhalten eine plausible Erklärung zu geben. Dann aber bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass der Geschäftsführer auch in anderen Punkten seiner Erinnerung entsprechende, wahrheitsgemäße Angaben gemacht hat. Zudem hat der Geschäftsführer in seiner Anhörung vor dem Senat den Eindruck hinterlassen, konkrete Nachfragen zu seinen Beweggründen über Art und Höhe der Rückstellungen abzublocken und sich hinter der Verteidigungslinie des eingeholten schriftlichen anwaltlichen Rates zurückzuziehen. So hat er sowohl auf die Frage, ob es Risiken in der Einschätzung von Steuerberater und Rechtsanwalt gegeben habe, angeführt, sich nicht mehr daran zu erinnern (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 3 unten), als auch auf die Frage, warum er für die Beschlussanfechtungsklage zwei Instanzen zugrunde gelegt habe, geantwortet, er wisse das nicht und müsse die Frage an Rechtsanwalt weitergeben (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 4 oben). Außerdem hat er auf die Frage, warum er für die Schadensersatzklage nur eine Instanz zugrunde gelegt habe, geantwortet, dass er das auch nicht wisse (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 4), und bezüglich der Frage, warum er den Betrag für die Schadensersatzklage abgerundet habe, erneut auf seinen Rechtsanwalt verwiesen (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 4).

Die Angaben der Zeugin K. sind ihrerseits zu vage, als dass der Senat darauf seine Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten stützen könnte, um die gegen den Geschäftsführer der Beklagten sprechenden Indizien zu entkräften. Sie gab schon einleitend an, keine Erinnerungen an das Gespräch mit dem Rechtsanwalt zu haben; das sei „alles Spekulation“ und sie „kriege das nicht mehr genau zusammen“ (Sitzungsprotokoll vom 2. September 2026, S. 12).

(6) Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 16. September 2026 bot keinen Anlass, die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 296a, § 156 ZPO). Da die Frage nach einem vorsätzlichen Handeln des Geschäftsführers der Beklagten schon schriftsätzlich zwischen den Parteien streitig erörtert worden ist und die Beklagte sich schon vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich auf einen eingeholten Rechtsrat berufen hat, hätte es einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entsprochen, relevante Schreiben schon vor der mündlichen Verhandlung einzureichen. Das auszugleichen, ist nicht Sinn der Möglichkeit, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143).

Selbst wenn der Senat das mit Schriftsatz vom 16. September 2026 eingereichte anwaltliche Schreiben vom 7. Mai 2024 (Anlage BB4) an die Gesellschafterin K. berücksichtigen würde, würde sich hieraus ein weiteres Indiz für ein vorsätzliches Handeln des Geschäftsführers der Beklagten ergeben. In dem Schreiben auf Seite 3 heißt es: „Damit war am Bilanzstichtag (31.12.2023) der Streit über die unberechtigte disquotale Gewinnausschüttung zu Gunsten der H. Family Office GmbH und über die unzulässige Ausübung eines Sonderkündigungsrechts nicht nur bereits erkennbar, sondern hatte im Gesellschafterkreis außerdem schon kontroverse Diskussionen ausgelöst. Deshalb war nach den mir vorliegenden Informationen bereits bei der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 14.12.2023 über die Auflösung der Gesellschaft von deren Geschäftsführung die Entscheidung darüber getroffen worden, dass im Zuge der Liquidation der Gesellschaft die ihr zustehenden Ansprüche gegen die H. Family Office GmbH aus der unzulässigen Ausübung des Sonderkündigungsrechts notfalls gerichtlich geltend gemacht werden. Deshalb erscheint mir nach wie vor eine Rückstellungsbildung für die mit der aktiven Geltendmachung dieser Ersatzansprüche anfallenden Rechtsverfolgungskosten gerechtfertigt zu sein.“

Damit ging Rechtsanwalt, auch für den Geschäftsführer M. erkennbar, in seiner anwaltlichen Beratung von einem falschen Sachverhalt aus, nämlich einem bereits im Dezember 2023 getroffenen Gesellschafterbeschluss über die Auflösung der Beklagten und einer bereits im Dezember 2023 von dem Geschäftsführer der Beklagten getroffenen Entscheidung, im Zuge der Liquidation der Gesellschaft Ansprüche gegen die HB notfalls gerichtlich geltend zu machen (siehe dazu nachfolgend unter B. 3.). War aber für den Geschäftsführer M. erkennbar, dass der anwaltliche Rat auf einem falschen Sachverhalt beruhte, und beruft er sich dennoch auf diesen anwaltlichen Rat, weil er für ihn günstig ist, so spricht das für eine Motivlage, den Jahresabschluss für das Jahr 2023 so zu gestalten, dass dieser einen möglichst geringen Jahresgewinn ausweist.

Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 22. September 2026 enthielt kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen und bot ebenfalls keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, insbesondere hat sich ihr Antrag gemäß § 422 ZPO überholt, weil ihre Berufung erfolgreich ist. Entsprechendes gilt im Ergebnis für den nicht nachgelassenen weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 13. Oktober 2026, mit dem diese auf den zuvor genannten klägerischen Schriftsatz Stellung genommen hat (§§ 296a, 156 Abs. 1 ZPO).

d) Der Fehler ist schließlich auch wesentlich.

aa) Bewertungsfehler nach § 256 Abs. 5 AktG führen nur zur Nichtigkeit, wenn sie die Bilanzdarstellung wesentlich oder jedenfalls ihrem Umfang nach nicht bedeutungslos beeinträchtigen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – II ZR 56/20, juris Rn. 69), wobei es auf die objektive Schwere des Verstoßes und den Grad des Verschuldens ankommt (Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 256 Rn. 28). Bei einer vorsätzlichen Unterbewertung liegt regelmäßig auch eine Wesentlichkeit vor (Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 256 Rn. 28; ähnlich Jansen in BeckOGK AktG, Stand 1.2.2026, § 256 Rn. 75). Im Übrigen kommt es in erster Linie auf eine quantitative Bemessung an, wobei der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen hat, ob auf das Verhältnis zur Bilanzsumme oder zum Bilanzgewinn abzustellen ist (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – II ZR 56/20, juris Rn. 69).

bb) Da der Geschäftsführer der Beklagten, wie soeben ausgeführt, vorsätzlich gehandelt hat, ist schon deswegen ein wesentlicher Fehler zu bejahen.

cc) Aber auch unter Zugrundelegung einer quantitativen Bewertung liegt ein wesentlicher Fehler vor.

(1) Ab einem Schwellenwert von 5 % der Bilanzsumme ist in der Regel von Wesentlichkeit auszugehen (Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 256 Rn. 29; Jungius/Schmidt, DB 2012, 1697, 1701). Der Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2023 weist eine Bilanzsumme von etwas über 164.000 Euro aus (s. Anlage K 7). Der Betrag der unzulässig gebildeten Rückstellungen in Höhe von 35.000 Euro macht mehr als 20 % der Bilanzsumme aus. Im Ergebnis gilt das auch, wenn man der Bewertung lediglich eine unzulässige Bildung von Rückstellungen wegen der Kosten für die zweite Instanz des Beschlussmängelverfahrens in Höhe von etwa 9.600 Euro (vgl. die Aufstellung der Beklagten über die Kosten für die zweite Instanz, Anlage B 12) zugrunde legt. Mit etwa 5,8 % der Bilanzsumme überschreitet dieser fehlerhaft zurückgestellte Betrag allein ebenfalls die Schwelle zur Wesentlichkeit.

(2) Da das Verbot von Unterbewertungen die Gesellschafter schützt (Vetter in Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl. 2024, § 256 AktG Rn. 22), spricht aus Sicht des Senats viel dafür, auf das Ausmaß der Wirkung der Fehlbewertung auf den Bilanzgewinn abzustellen. Dabei liegt ein wesentlicher Fehler vor, wenn das Jahresergebnis durch den Bilanzierungsfehler um mindestens 10 % verändert wird (Jungius/Schmidt, DB 2012, 1697, 1701; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, juris Rn. 26, wonach ein Fehlbetrag in Höhe von 4,4 % des Bilanzgewinns nicht genügt). Auch danach liegt ein wesentlicher Ansatzfehler vor, weil sich der Gewinn der Beklagten für das Jahr 2023 um 35.000 Euro und damit gegenüber dem ausgewiesenen Gewinn in Höhe von etwa 4.400 Euro etwa um den Faktor 8 erhöhen würde. Auch bei einer Unterbewertung in Höhe von nur 9.600 Euro wegen der Kosten für die zweite Instanz des Beschlussmängelverfahrens (vgl. die Aufstellung der Beklagten über die Kosten für die zweite Instanz, Anlage B 12), ist die Schwelle zur Wesentlichkeit überschritten, weil sich der Gewinn um den Faktor 2,2 erhöhen würde.

(3) Soweit das Landgericht demgegenüber vergleichend auf die Gewinn- und Verlustrechnung und die Summe der Erträge abgestellt hat, schließt sich der Senat dem nicht an. Maßgebend für die Wesentlichkeit sind nur konkrete Bilanzposten im Sinne von § 266 HGB.

e) § 7 Abs. 7 der Satzung der Beklagten, wonach etwaige Beschlussmängel nach Ablauf der dort genannten Zwei-Monats-Frist als geheilt gelten, steht einer Nichtigkeit schon deswegen nicht entgegen, weil die gesetzlichen Vorschriften über die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen zwingend sind und durch die Satzung nicht abgeändert werden können; dazu zählt auch die Einschränkung der Geltendmachung der Nichtigkeit (BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 – II ZR 391/18, NZG 2021, 831 Rn. 27).

2. Eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses wegen der Unterbewertung eines Aktivpostens (§ 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG) durch Nichtaktivierung des Schadensersatzanspruchs gegen die HB hat das Landgericht hingegen zutreffend verneint. Nach § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Jahresabschluss sämtliche Vermögensgegenstände zu enthalten. Ein (Schadensersatz-)Anspruch, der in vollem Umfang bestritten wird, darf im Hinblick auf das Vorsichtsprinzip nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB erst dann aktiviert werden, wenn er entweder rechtskräftig festgestellt oder vom Schuldner anerkannt worden ist; dementsprechend wirken auch rechtskräftige Urteile nicht (rückwirkend) werterhellend, sondern nur wertbegründend (BFH, Urteil vom 26. Februar 2014 – I R 12/14, juris Rn. 20; großzügiger Merkt in Hopt, HGB, 45. Aufl. 2026, § 252 Rn. 20). Zum Bilanzstichtag (31. Dezember 2023) gab es kein rechtskräftiges Urteil zugunsten der Beklagten. Auch die Berufung der Klägerin greift das nicht mehr an.

3. Ob der Beschluss entsprechend § 241 Nr. 1 AktG deswegen nichtig ist, weil die Klägerin die durch die Prokuristin der Beklagten ausgesprochene Einberufung der Gesellschafterversammlung unter Verweis auf § 174 BGB zurückgewiesen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil der Beschluss bereits aus anderen Gründen nichtig ist.

4. Selbst wenn keine anfängliche Nichtigkeit vorliegen würde, wäre der Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses jedenfalls anfechtbar und für nichtig zu erklären, weil im Jahresabschluss unter Verstoß gegen § 249 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 HGB eine Rückstellung wegen Verbindlichkeiten zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gegen die HB in Höhe von 15.000 Euro gebildet wurde.

a) Der Feststellungsbeschluss kann u.a. bei Verstoß des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Satzung angefochten werden (K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG, 13. Aufl. 2024, § 46 Rn. 38; Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 24. Aufl. 2025, § 42a Rn. 33); bloße Zweifel an der Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit eines Bilanzansatzes genügen nicht (BGH, Urteil vom 14. Februar 1972 – II ZR 76/72, juris Rn. 18). § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach Inhaltsfehler des Jahresabschlusses nicht zur Anfechtung berechtigen, findet auf die GmbH keine Anwendung, da den Gesellschaftern kein Anspruch auf Sonderprüfung zusteht (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, NJW 1998, 1559, 1561; BGH, Urteil vom 21. Juli 2008 – II ZR 39/07, NZG 2008, 783 Rn. 14; Schäfer in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 4. Aufl. 2026, § 46 Rn. 28). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berechtigen völlig unbedeutende Verstöße nicht zur Anfechtung, wobei insoweit unterschiedliche Formulierungen gebraucht werden. Zum Teil werden wegen der Abgrenzung zu den Nichtigkeitsgründen an die Schwere des Verstoßes „nicht zu hohe Anforderungen gestellt“ (Kersting in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 24. Aufl. 2025, § 42a Rn. 33). Nach anderer Auffassung sei eine Anfechtbarkeit nur bei erheblicher Rechtsverletzung vertretbar (OLG Brandenburg, Urteil vom 30. April 1997 – 7 U 174/96, juris Rn. 12; KG, Urteil vom 17. April 2001 – 14 U 380/99, juris Rn. 15; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 22. Aufl. 2026, Anhang zu § 47 Rn. 57), die zu verneinen sei, wenn eine fragliche Überbewertung innerhalb von 10 % des im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Jahresüberschusses liege (OLG Brandenburg, Urteil vom 30. April 1997 – 7 U 174/96, juris Rn. 13). Noch enger wird danach gefragt, ob die bilanzielle Handhabung nach der wirtschaftlichen Lage kaufmännisch vertretbar erscheint (K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG, 13. Aufl. 2024, § 46 Rn. 39).

b) Die Rüge, im Jahresabschluss sei zu Unrecht eine Rückstellung wegen Verbindlichkeiten zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gegen die HB in Höhe von 15.000 Euro gebildet worden, hat die Klägerin innerhalb der Anfechtungsfrist erhoben; mit der die Rückstellungen für die Prozesskosten der Beschlussmängelklage betreffenden Rüge ist sie hingegen präkludiert.

aa) Der Kläger eines Anfechtungsprozesses muss sämtliche Anfechtungsgründe innerhalb der Anfechtungsfrist in den Prozess einführen. Ausreichend, aber erforderlich ist, dass er die Anfechtungsgründe ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern nach geltend macht, was nicht bedeutet, dass der jeweilige rechtliche Gesichtspunkt bezeichnet oder der Tatsachenkomplex vollständig und in allen Einzelheiten vorgetragen sein muss. Entscheidend ist, dass innerhalb der Monatsfrist die Angriffsrichtung vorgegeben wird (BGH, Urteil vom 23. Februar 2021 – II ZR 65/19, NZG 2021, 782 Rn. 96). Die Tatsachen, auf die die Anfechtungsklage gestützt wird, müssen so vorgetragen sein, dass der Streitgegenstand individualisiert und von anderen Anfechtungsgründen abgrenzbar ist; weitere Substantiierungen während des Verfahrens sind möglich (OLG Schleswig, Urteil vom 8. Juni 2022 – 9 U 128/21, juris Rn. 38). Anfechtungsgründe, die nach diesen Maßstäben zu spät geltend gemacht werden, sind grundsätzlich präkludiert (OLG Schleswig, Urteil vom 8. Juni 2022 – 9 U 128/21, juris Rn. 39), soweit nicht zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren klageweisen Geltendmachung des Anfechtungsgrundes gehindert haben (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, NJW 1998, 1559, 1561). Eine verspätet erhobene Anfechtungsklage ist damit nicht (teilweise) unzulässig, sondern unbegründet (Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl. 2024, § 246 AktG Rn. 8).

bb) Daran gemessen kann die Klägerin ihre Anfechtungsklage nur auf den fehlerhaften Ansatz der Rückstellung wegen der Schadensersatzklage (15.000 Euro) stützen, nicht aber auf die Rückstellung wegen der Beschlussmängelklage (20.000 Euro).

(1) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach die Klägerin die Anfechtungsklage binnen der in der Satzung der Gesellschaft vorgesehenen zweimonatigen Anfechtungsfrist erhoben hat, weil sie die Klage rechtzeitig bei dem Landgericht eingereicht und diese dann demnächst im Sinne des entsprechend anwendbaren § 167 ZPO zugestellt worden ist; auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (Seite 7 f.) wird Bezug genommen. Insbesondere ist es der Klägerin nicht anzulasten, dass sie in der Klageschrift eine veraltete Anschrift angab. Die neue Anschrift der Beklagten wurde ausweislich des Handelsregisters erst am 11. Dezember 2024 in das Handelsregister eingetragen; die Klägerin hat vorgetragen, von dem Umzug nichts gewusst zu haben.

(2) Ebenso tritt der Senat der landgerichtlichen Würdigung bei, wonach die Klägerin in der Klageschrift nur die Rüge einer überhöhten Rückstellung wegen der Schadensersatzklage (15.000 Euro) erhoben hat.

Soweit die Klägerin mit der Klageschrift gerügt hat, der Jahresabschluss entspreche nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung, handelt es sich dabei lediglich um eine Rechtsmeinung, nicht aber einen Tatsachenkern, der nachträglich konkretisiert werden könnte; andernfalls würde die Anfechtungsfrist erheblich entwertet werden. Ebenso wenig war es ausreichend, zwar die konkrete Bilanzposition („Rückstellung für Rechtsverfolgung und Schadensersatzansprüche“) zu benennen (Klageschrift vom 16, Oktober 2024, S. 6), dann aber nur zur Rückstellung wegen der Schadensersatzklage auszuführen. Hier hätte es zur Angriffsrichtung gehört, auch die Rückstellung wegen der Beschlussmängelklage, die ansonsten nicht erwähnt wird, anzugreifen. Soweit die Klägerin meint, sie habe nicht erkennen können, dass es zwei verschiedene Rückstellungen gegeben habe, so dass eine Rüge innerhalb der Anfechtungsfrist nicht möglich gewesen sei, teilt der Senat dies nicht. Sowohl aus dem Jahresabschluss selbst als auch aus den Erörterungen während der Gesellschafterversammlung ergibt sich, dass sich der Betrag in Höhe von 35.000 Euro auf zwei verschiedene Rückstellungen, nämlich die Beschlussmängelklage (Passivprozess) einerseits und die Schadensersatzklage (Aktivprozess) andererseits, verteilt. Und jedenfalls die letztere Rückstellung war im Jahresabschluss auch hinreichend konkret bezeichnet („Rechtskosten für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“).

Andererseits hat die Klägerin die Bildung der Rückstellung wegen der überhöhten Rückstellung im Hinblick auf die Schadensersatzklage gegen die HB in Höhe von 15.000 Euro schon in der Klageschrift und damit fristgerecht gerügt. Dafür genügt ihre Rüge, es sei widersprüchlich, einerseits Rückstellungen zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs zu bilden, andererseits die Forderung nicht zu aktivieren (Klageschrift vom 16. Oktober 2024, S. 6). Auch wenn die Klägerin sodann ihr Augenmerk in erster Linie auf die unterlassene Aktivierung der Forderung legt (Klageschrift vom 16. Oktober 2024, S. 7), hat sie damit zugleich auch die Angriffsrichtung benannt, dass jene Rückstellung zu Unrecht gebildet worden sei. Der von ihr behauptete Widerspruch hat nämlich zwei Elemente, wobei sich die Fehlerhaftigkeit entweder auf die Bildung der Rückstellung oder die unterlassene Aktivierung der Forderung bezieht.

c) Die zu Unrecht gebildete Rückstellung wegen der Kosten für die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs gegen die HB in Höhe von 15.000 Euro stellt eine erhebliche Rechtsverletzung dar, weil sie den Jahresgewinn für das Jahr 2023 erheblich mindert. Ohne Berücksichtigung der unzulässigen Rückstellung würde sich der Gewinn um eben jenen Betrag und damit um den Faktor 3,4 erhöhen. Sie war auch kaufmännisch nicht vertretbar, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung zum 31. Dezember 2023 nicht vorlagen. Der Streitfall ist nicht vergleichbar mit der Wahrnehmung eines Ermessensspielraums bei einer Bewertung oder der Ausübung eines Wahlrechts (vgl. K. Schmidt/Bochmann in Scholz, GmbHG, 13. Aufl. 2024, § 46 Rn. 39). Insbesondere diente die Bildung der Rückstellung, wie ausgeführt, dem Geschäftsführer der Beklagten dazu, den Gewinn zu mindern, um zugleich eventuell zu leistende Zahlungen an die HB oder die Klägerin weitestmöglich zu verringern.

5. Ob der Beschluss auch deswegen anfechtbar ist, weil die Beklagte die gesellschafterlichen Informationsrechte der Klägerin missachtet hat, ist danach nicht mehr von Bedeutung.

B. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2024 über die Verwendung des Jahresergebnisses des Geschäftsjahrs 2023 (TOP 2) im Ergebnis zutreffend stattgegeben.

1. Eine Stimmbindungsvereinbarung, wonach die Gesellschafter schuldrechtlich verpflichtet gewesen seien, den Gewinn der Beklagten des Jahres 2023 der Klägerin zuzuweisen, lässt sich zwar, wie der Senat im Urteil vom 21. Oktober 2026 in der Parallelsache 9 U 23/25 näher ausgeführt hat, nicht feststellen.

2. Die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses folgt aber entsprechend § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. zur Anwendbarkeit auf die GmbH: BGH, Urteil vom 21. Juli 2008 – II ZR 39/07, NZG 2008, 783 Rn. 14) aus der Nichtigkeit des ihm zugrunde gelegten Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses entsprechend § 256 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AktG sowie daraus, dass der Beschluss jedenfalls auf Grund einer erfolgreichen Anfechtungsklage der Klägerin für nichtig erklärt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2008 – II ZR 39/07, NZG 2008, 783 Rn. 22 f.; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 6. Aufl. 2026, § 253 Rn. 6). Der Gewinnverwendungsbeschluss „beruht“ auf dem Jahresabschluss, wenn er von dem dort ausgewiesenen Bilanzgewinn ausgeht (Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 6. Aufl. 2026, § 253 Rn. 6; Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 253 Rn. 4; Stilz/Schumann in BeckOGK, Stand 1.2.2026, § 253 Rn. 14). Das ist hier der Fall, da der in dem Beschluss genannte Betrag dem festgestellten Gewinn entspricht. Jedenfalls folgt die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsanspruchs aus der entsprechenden Anwendung von § 241 Nr. 3 AktG (Koch, AktG, 20. Aufl. 2026, § 253 Rn. 4; Stilz/Schumann in BeckOGK, Stand 1.2.2026, § 253 Rn. 14).

Die Nichtigkeit entsprechend § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG hat zwar die Feststellung der Nichtigkeit zur Folge (BGH, Urteil vom 21. Juli 2008 – II ZR 39/07, NZG 2008, 783 Rn. 23). An einer entsprechenden Änderung des Tenors des landgerichtlichen Urteils, das den Beschluss für nichtig erklärt hat, ist der Senat indes im Hinblick auf § 528 ZPO gehindert.

3. Mit dem neuen Vortrag zu einem behaupteten Auflösungsbeschluss vom 15. Dezember 2023 ist die Beklagte ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Zudem handelt es sich bei dem eingereichten Protokoll ausweislich des dort dokumentierten Wortlauts nicht um einen Auflösungsbeschluss, sondern nur um eine Absichtserklärung.

III.

Die Kostengrundentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet Ihre Grundlage in § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Rechtssache nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.