Betriebskostenumlage – Verweis auf nicht mehr gültigen Betriebskostenkatalog

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Betriebskostenumlage - Nicht mehr gültiger Betriebskostenkatalog

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AG Hanau – Az.: 37 C 106/14 (17) – Urteil vom 09.07.2014

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 775,57 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.03.2014 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, so die Kläger nicht seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Kläger begehren als Mieter von dem beklagten Vermieter die Auszahlung eines in der Betriebskostenabrechnung nicht ausgewiesenen Guthabens.

Zwischen den Parteien ist unter dem 15.11.2011 ein Mietverhältnis über eine Wohnung in Schöneck geschlossen worden. Die Miete beträgt monatlich netto 590,00 EUR (inkl. Stellplatz) zzgl. einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 200,00 EUR.

Bei dem verwendeten Vertragsformular handelt es sich um einen sogenannten „Altmietvertrag“, also ein solches Entwurfsexemplar, dass vor der „großen“ Mietrechtsreform 2001 Anwendung gefunden hat (das zeigen unter Anderem die Bezugnahmen auf das mit der Reform aufgehobene MHRG und die sog. „Mehrbelastungsklausel“ in § 4 Nr. 5)). Entsprechend ist die Betriebskostenumlagevereinbarung in § 4 Nr. 3) so ausgestaltet, dass sie mit Ausnahme der in Nr. 2) ausdrücklich als umgelegte aufgeführten Heiz- und Warmwasserkosten auf die mit Datum vom 01.04.2014 außer Kraft getretene Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BerechnungsVO verweist (die Anlage 3 wurde auch im öffentlich geförderten Wohnraum durch die BetrKV ersetzt).

Mit Schreiben vom 25.11.2013 hat der Beklagte die Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2012/2013 erstellt (Bl. 17 d.A.), diese weist eine Nachzahlungsforderung zu Lasten der Kläger in Höhe von 175,75 EUR aus bei Berücksichtigung von Vorauszahlungen in Höhe von insg. 2.289,40 EUR. Auf die Kläger entfallen dabei nach Umlage der Gesamtkostenumlage Heizkosten in Höhe von 1.185,26 EUR, sowie Kosten für Wasser/Kanal in Höhe von 328,57 EUR.

Die Kläger sind der Ansicht, die Umlagevereinbarung sei mit Ausnahme der in § 4 Nr. 2) aufgeführten Positionen unwirksam, weil die Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO zu dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr in Kraft war. Die Kläger hätten daher von der Anlage 3 auch nicht ausreichend Kenntnis nehmen können. Die in dieser aufgeführten Positionen seien somit nicht wirksam einbezogen und umgelegt worden, so dass sie ausschließlich die Positionen Heizkosten und Wasser/Kanal tragen und ihnen aus der Abrechnung im Übrigen nach Abzug der Vorauszahlungen das nunmehr geltend gemachte Guthaben zustehe.

Die Kläger beantragen, den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 775,57 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.03.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Umlagevereinbarung sei wirksam. Der Verweis auf die Anlage 3 reiche, da ersichtlich ist, was umgelegt werden solle, zudem werde auf die jeweilige Fassung verwiesen, so dass diese auch erkennbar ist.

Entscheidungsgründe

Betriebskostenumlage - Nicht mehr gültiger Betriebskostenkatalog

Symbolfoto: Von kenary820 /Shutterstock.com

Die zulässige Klage ist begründet.

Den Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Guthabens aus der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung zu, denn mit Ausnahme der in § 4 Nr. 2) aufgeführten Positionen wurde keine wirksame Betriebskostenumlage vereinbart.

Da nach dem Leitbild des § 535 Abs. 1 BGB, welches in der sog. „Inklusivmiete“ besteht, der Vermieter sämtliche Betriebskosten selbst trägt (soweit der vorrangige Anwendungsbereiche der HeizKV nicht eröffnet ist), bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien gem. § 556 Abs. 1 BGB dahingehend, dass diese auf den Mieter umgelegt werden (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, B Rn. 1).

Die Vereinbarung selbst unterliegt einerseits dem halbzwingenden Abweichungsverbot des § 556 Abs. 4 BGB, insbesondere aber der Klauselkontrolle nach §§ 305 BGB. Dass es sich vorliegend um AGB in Form eines von dem Beklagten gestellten Mietvertrages handelt, steht außer Zweifel (gerade weil es sich um einen klassischen Altmietvertrag handelt) und wird von dem Beklagten selbst nicht anders gesehen, der die Betriebskostenumlage als mit § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbare „Klausel“ ansieht (Schriftsatz vom 22.05.2014, Bl. 25 d.A.). Maßgebliches Kriterium der AGB-Kontrolle im Betriebskostenrecht ist, da § 556 Abs. 4 BGB ohnehin jede nachteilige Abweichung zu Lasten des Wohnraummieters untersagt, das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Dessen Wahrung ist dann zu prüfen, wenn die Umlagevereinbarung des Mietvertrages wie in dem vorliegenden Fall die umzulegenden Positionen nicht enumerativ aufzählt, sondern auf einen Betriebskostenkatalog verweist. Der BGH sieht die Bezugnahme auf einen solchen Katalog grundsätzlich als zulässig an (BGH, Urteil vom 27. 6. 2007 – Aktenzeichen VIII ZR 202/06 – noch zu Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO bei einem Vertrag, der 1984, also in deren Gültigkeitszeitraum, geschlossen wurde).

Nicht entschieden und umstritten ist jedoch, ob die Verweisung auf einen Betriebskostenkatalog, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht, bzw. nicht mehr in Kraft ist, wirksam ist.

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 19.03.2013, Aktenzeichen: I-24 U 115/12, 24 U 115/12 – Juris) sieht einen solchen Verweis als wirksam an, ohne die Problematik zu thematisieren.

Die Literatur steht der Verweisung auf Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO in einem nach dem 01.01.2004 geschlossenen Vertrag überwiegend ablehnend gegenüber.

Wall (in Eisenschmid/Wall, Betriebskostenkommentar 3. Aufl. 2010, Rdn. 1545 ff.) sieht die Bezugnahme als unwirksam an, wenn es sich um solche im Rahmen vorformulierter Vertragsbedingungen handelt, wie es hier der Fall ist. Dann sind bei – wie vorliegend gegeben in § 4 Nr. 2) und 3) – teilweise enumerativ aufgezählten Positionen und im Übrigen einer Verweisung auf Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO nur die genannten Positionen umlegbar, die übrigen nicht.

Blum (WuM 2013, 13) hält den Verweis ebenfalls für unwirksam, begründet das jedoch alleine mit § 556 Abs. 4 BGB.

Auch Lützenkirchen (in Lützenkirchen/Dickersbach Mietrecht Kommentar, 1. Aufl. 2013, § 556 Rn. 319) erklärt eine solche Bezugnahme für unwirksam. Der Verweis auf die angeblich abweichende Ansicht von Both in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl. 2010, § 556 Rn. 15 ist jedoch unzutreffend, weil dort lediglich der Fall der im laufenden Mietverhältnis unwirksam werdenden Verordnung behandelt ist. So sich Lützenkirchen auf Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 6. Aufl. 2012, B III. Rn. 48 (jetzt Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, B III. Rn. 48) bezieht, ergibt sich das aus der dortigen Fundstelle ebenfalls nicht, da auch dort der Fall der unwirksam werdenden Verordnung aufgeführt ist. Die Formulierung bei Langenberg suggeriert zwar zunächst eine (Teil-)wirksame Rückverweisung, die in Bezug genommene Entscheidung des BGH (Urteil vom 27. 6. 2007 – VIII ZR 202/06 – Juris) behandelt jedoch einen anderen Fall, da dort der Vertrag aus dem Jahr 1984 stammt und somit auf den aktuellen Katalog verwiesen hat. Fraglich war allein die Berücksichtigung der Katalogänderung (das wird auch deutlich in Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 Rn. 44).

Blank verweist in der nunmehr erschienenen 4. Auflage von Blank/Börstinghaus (Miete 4. Aufl. 2014 § 556 Rn. 118) auf die Vorauflage. Dort wird davon ausgegangen, dass eine Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO in Neuverträgen nach dem 01.01.2004 nur wirksam ist, wenn die Anlage dem Mietvertrag beigefügt ist (Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. 2008 Rn. 91). Das war vorliegend nicht der Fall.

Wohl auch gegen eine wirksame Verweisung auf die Anlage 3 in Neuverträgen spricht sich Weitermeyer aus (Staudinger BGB Neubearbeitung 2011 § 556 Rn. 51): „Es reicht sogar in Formularverträgen allerdings aus, wenn die Parteien inhaltlich auf die Anlage 3 zu § 27 BV 2 oder heute auf die BetrKV Bezug nehmen.“ Und: „Da der Begriff der Betriebskosten dem Mieter im Allgemeinen verständlich ist, ist der Verweis auf eine geltende Rechtsverordnung grundsätzlich ausreichend.“ (Der Nachfolgesatz bezieht sich wiederum auf die Änderung der bestehenden und wirksam einbezogenen Verordnung). Dieselbe zeitliche Zäsur findet sich in Kossmann/Meyer-Abich Handbuch der Wohnraummiete 7. Aufl. 2014 § 35 Rn. 9, so dass wohl auch hier die hiesige Verweisung auf einen alten Katalog nicht möglich sein soll.

Unklar ist insoweit, ob Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, II. Rn. 1172 ebenso differenziert. Zwar wird auch hier zwischen der früheren Verweisungsmöglichkeit auf Anlage 3 und der späteren auf die BetrKV unterschieden, wobei zugleich die Möglichkeit der Verweisung auf die jeweils gültige Fassung aufgeführt wird. Der Begriff bezieht sich jedoch auf die Änderung ein und derselben Rechtsnorm, die BetrKV ist jedoch keine derzeit gültige Fassung der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO, sondern eine andere Verordnung, die die vormalige ersetzt und nur Inhalte übernimmt (Begr. BR-Drucks 568/03 S. 19).

Schmid positioniert sich in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 556 Rn. 18 zunächst sich nicht, sondern erklärt die allgemeine Verweisung auf beide Verordnungen für wirksam, wobei erkennbar auf die Problematik der zeitlichen Rückverweisung nicht eingegangen wird, so dass hinsichtlich der Anlage 3 augenscheinlich Altverträge gemeint sind. Die Ausführungen in Rn. 27 beziehen sich wiederum nicht auf die Rückverweisung, sondern den Übergang von Anlage 3 zur BetrKV im laufenden Verhältnis, das ist aber ohnehin obsolet, weil einmal wirksam einbezogene Betriebskosten durch die spätere Katalogänderung nicht mehr aus dem Vertrag herausfallen. Die Anwendung der BetrKV auf laufende Verträge folgt auch nicht aufgrund der vertraglichen Vorschriften, sondern ergibt sich aus der Verordnungsbegründung (Begr. BR-Drucks 568/03, S. 37).

In Schmid/Harz Fachanwaltskommentar Mietrecht, 3. Aufl. 2012, § 556 Rn. 50, sowie in Harz/Riecke/Schmid Miet- und Wohnungseigentumsrecht, 4. Aufl. 2013, Kap. 5 Rn. 711  bezieht sich Schmid jedoch ausschließlich auf Blum (siehe oben), so dass die Rückverweisung wohl ebenso als unzulässig angesehen wird.

Das Gericht sieht mit Wall (siehe oben) die Verweisung in der Umlagevereinbarung von Neuverträgen auf die Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO zwar als grundsätzlich möglich an, diese scheitert jedoch vorliegend, soweit keine enumerative Benennung der Positionen erfolgt, am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

So vertreten wird, es dürfe nur auf eine geltende Rechtsverordnung verwiesen werden, gibt es hierfür keine rechtliche Grundlage. Die Umlagevereinbarung unterliegt grundsätzlich der Vertragsfreiheit, eine gesetzliche Einschränkung dahingehen, dass nur solche Betriebskosten umgelegt werden dürfen, die in der BetrKV enthalte sind, so dass auch nur hierauf verweisen werden könne, existiert nicht. Sie ist auch nicht in § 556 Abs. 4 BGB zu finden. Zwar führt der bei Abschluss des hiesigen Vertrages schon in der aktuellen Fassung geltende § 556 Abs. 1 Satz 3 BGB ausdrücklich auf, dass für die Umlage der Betriebskostenalleine die BetrKV maßgeblich ist. Eine abweichende Vereinbarung ist jedoch nach Abs. 4 nur insoweit unwirksam, als sie zum Nachteil des Mieters führt (sog. halbzwingende Norm). Soweit die Bezugnahme auf einen abweichenden Betriebskostenkatalog also dazu führt, dass die in Bezug genommenen Positionen identisch sind oder den Mieter sogar begünstigen (was vorliegend der Fall ist, da die BetrKV weiter geht als die Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO), greift das Abweichungsverbot nicht. Es sollen lediglich nicht mehr Betriebskosen umgelegt werden, als sie dort aufgeführt sind (Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 Rdn. 508; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Auflage 2014, § 556 Rdn. 258).

Maßgeblich ist also, ob die Umlagevereinbarung der AGB-Kontrolle genügt.

Gegen die Einbeziehung der Anlage 3 bestehen zunächst hinsichtlich der ausreichenden Möglichkeit der Kenntnisnahme keine Bedenken. Der BGH lässt die bloße Bezugnahme ausreichen, weil die BetrKV allgemein bekannt und daher einsehbar ist. Das gilt nach Ansicht des Gerichts auch für Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO. Diese ist erst vor 10 Jahren (bei Vertragsschluss 7 Jahre) außer Kraft getreten, im Geschäftsleben jedoch nach wie vor umfassend verbreitet und gerade über das Internet problemlos einsehbar. Dass hier für den Durchschnittsmieter weniger Möglichkeit einer Kenntnisnahme bestünde, ist daher nicht anzunehmen.

Problematisch ist jedoch, ob das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gewahrt ist. Hiernach sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Nachteile und Belastungen soweit erkennbar sind, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 9. 12. 2009 – XII ZR 109/08 – Juris). Das OLG Düsseldorf (siehe oben) geht erkennbar davon aus, dass der Verweis auf die Anlage 3 auch in Neuverträgen wirksam ist. Die Entscheidung bezieht sich jedoch auf die Gewerberaummiete. Hier gelten grundsätzlich andere Anforderungen, als in der Wohnraummiete, insbesondere für die Vereinbarung von Betriebskosten. Denn hier ist der Begriff der „Betriebskosten“ ebenso wie derjenige der „Verwaltungskosten“ ausreichend bestimmbar und aufgrund der geringeren Anforderungen in der Geschäftsraummiete transparent genug (BGH, Urteil vom 24. 2. 2010 – XII ZR 69/08; KG, Beschluss vom 12. 2. 2007 – 12 U 117/06; OLG München, Urteil vom 10. Januar 1997 – 21 U 2464/95; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.05.2009 – 9 U 174/08 – juris; Beyerle in Lindner-Figura/Oprèe/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. 2012 Kap. 11 Rn. 21; Seldeneck/Wichert/Fallak Gewerbemiete 1. Aufl. 2013 Fall 62 Rn. 8). Das ermöglicht eine großzügige Handhabung der Transparenzerfordernisse bei der Umlage von Betriebskosten in der Gewerberaummiete. Eine solche Vorgehensweise ist in der Wohnraummiete jedoch nicht möglich, hier müssen die Betriebskosten konkret benannt werden oder durch ausreichend eindeutige Bezugnahme auf einen Betriebskostenkatalog kenntlich sein (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, B Rn. 21 f. mwN.). Die ohnehin zu der vorliegenden Thematik nicht weiter vertieften Ausführungen des OLG Düsseldorf sind daher nicht heranzuziehen.

Zwar ist der Verweis auf die (bei Vertragsschluss) seit 7 Jahren nicht mehr gültige Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung als solches nicht unvereinbar mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sie ist es aber, weil diese im laufe der Zeit mehrfach verändert worden ist, das zum Teil mit gravierenden Folgen. Der Betriebskostenkatalog hat nicht nur hinsichtlich der allgemeinen Positionen Veränderungen erhalten, maßgeblich ist u.a. die vor 1989 fehlende Möglichkeit der Umstellung auf Wärmelieferung. Dass dieser Problematik noch heute erhebliche Bedeutung zukommt, folgt bereits daraus, dass dem mit der Mietrechtsreform 2013 eingeführten § 556c BGB eben diese zeitlich Zäsur und die hierdurch bedingt fehlende Umstellungsmöglichkeit des Vermieters zur Umlage der Kosten der Wärmelieferung zugrunde liegt (BT-Drucks. 17/10485 S. 14; Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl. 2014, K Rn. 105). Die Bedeutung der Umlagefähigkeit von Betriebskosten bei Altverträgen und der jeweiligen Änderungen der Anlage 3 ist nach wie vor erheblich und von praktischer Relevanz. Daher kann ein Verweis auf einen nicht mehr in Kraft getretenen Betriebskostenkatalog, hier also der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO, nicht dem Transparenzgebot genügen, wenn nicht eindeutig erkennbar ist, auf welche Version überhaupt verwiesen wird. Das ist aus § 4 Nr. 3) des Mietvertrages aber nicht ersichtlich, so dass der nachfolgende Streit zwischen Vermieter und Mieter, wenn relevante Positionen zur Disposition stehen, vorprogrammiert ist, was das Transparenzgebot gerade verhindern soll.

Dem steht auch nicht entgegen, dass auf die „jeweils gültige Fassung“ verwiesen wird, weil es bei Vertragsschluss schlicht keine gültige Fassung gibt. Die BetrkV ist wie bereits dargelegt keine aktuelle Fassung der Anlage 3, sie ist eine neue Verordnung, die lediglich Inhalte dieser übernimmt (Begr. BR-Drucks 568/03 S. 19). Man kann auch nicht, wie der Beklagte, argumentieren, dass damit die „letzte gültige Fassung“ gemeint ist. Das scheitert vor dem Hintergrund des Transparenzgebotes bereits daran, dass eine solche Auffassung zwar ggf. möglich, jedoch keineswegs zwingend ist. Tatsächlich wäre dieses Ergebnis aber auch nicht zu begründen. Denn würde man die Vereinbarung so auslegen, dass die letzte gültige Fassung gemeint ist, befindet man sich im Bereich der AGB-Auslegung. Das ist jedoch nur dann möglich, wenn eine Streichung der unklaren AGB zu einem atypischen Ergebnis führen würde, welches beiden Vertragsparteien nicht interessengerecht würde (BGH, Urteil vom 9. 7. 2008 – VIII ZR 181/07 – Juris). Das ist hier aber nicht gegeben, weil das Entfallen der Vertragsregelung des § 4 Nr. 3) gerade das gesetzliche Leitbild des Mietvertrages, die Inklusivmiete, herstellt. Es ist gerade im Betriebskostenrecht ein typisches Risiko des Vermieters, dass nicht ausdrücklich umgelegte Betriebskosten bei ihm verbleiben. So hat der BGH eine nur teilnumerative Betriebskostenaufzählung auf diese beschränkt, obwohl der Vertrag (aus dem Jahr 1997) zusätzlich auf den Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO verwiesen hat, so dass sich hierin das Risiko der Vermieters, bei nicht eindeutiger Umlage eine (Teil-)inklusivmiete hinnehmen zu müssen, realisiert hat (BGH, Urteil vom 10. 10. 2007 – VIII ZR 279/06  – Juris). Das rechtfertigt nicht nur die Risikotragung des Beklagten in diesem Fall, die Situation ist vergleichbar, da auch hier mit § 4 Nr. 2) einzelne Kosten umgelegt wurden, und im Übrigen eine (in der Art nicht mögliche) Verweisung auf die Anlage 3 erfolgt. Der Beklagte ist daher ebenfalls auf die konkret im Vertrag genannten Positionen beschränkt.

Weiterhin würde selbst die Auslegung nicht das von dem Beklagten angestrebte Ergebnis herbeiführen. Denn wenn man den tatsächlichen Willen der Parteien dahingehend zugrunde legen wollte, welcher Betriebskostenkatalog tatsächlich gelte, dann wäre das nicht die letzte Fassung der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung, sondern zweifelsohne die BetrKV in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung. Das würde jedoch die Grenzen des AGB-rechtlichen Transparenzgebots bei weitem sprengen, da der Vermieter hier dann letztlich nur „Betriebskosten“ oder „die Betriebskosten nach dem jeweiligen Katalog der aktuell gültigen Verordnung“ umlegen könne, was anerkannten Maßen gerade im Wohnraummietrecht nicht möglich ist.

Dabei ist auch zu sehen, dass der Bezug auf die „jeweils geltenden Fassung“, deren Wirksamkeit ohnehin fraglich ist (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, V Rn. 126), dazu benutzt wird, die Veränderung eines einmal wirksam einbezogenen Betriebskostenkatalogs im laufenden Mietverhältnis erfassen zu können. Vorliegend handelt es sich aber nicht um den selben Katalog, zudem macht es einen Unterschied, ob die Formulierung einen sich ändernden Katalog perpetuieren oder, wie es der Beklagte hier anstrebt, Grundlage dafür sein soll, diesen überhaupt als AGB in den Vertrag aufzunehmen. Ein solches Verständnis der Formulierung ist, selbst wenn man deren Wirksamkeit anerkennt, bislang nicht bekannt und daher auch nicht geeignet, dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Einbeziehung eines nicht gültigen Betriebskostenkatalogs zu genügen.

Die Parteien haben auch keine unklare Umlagevereinbarung nachträglich konkretisiert. Das ist grundsätzlich dann möglich, wenn aufgrund der vertraglichen Regelung nicht eindeutig erkennbar ist, ob und welche Betriebskosten umgelegt sind, und die Parteien im Folgenden durch die Erstellung von Betriebskostenabrechnungen und deren Begleichung hierüber konkludent Klarheit herbeigeführt haben (Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 556 Rn. 55). Das könnte dazu führen, dass eine unklare Verweisung auf eine nicht näher spezifizierte Version der Anlage 3 durch die erste Abrechnung konkretisiert wurde, wie die Beklagten auch meinen. Davon ist jedoch nicht auszugehen. Denn einerseits ist aus der aktuellen Abrechnung nicht ersichtlich, dass diese Kosten enthält, die einer Änderung der Anlage 3 unterlagen, zudem kann aus einer einmaligen Begleichung der ersten Betriebskostenabrechnung eine solche Konkretisierung nicht geschlossen werden. Hierfür bedarf es einer längeren Übung („jahrelange Handhabung“, vgl. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, V Rn. 139), die auf einen tatsächlichen rechtswirksamen Willen schließen lässt, dass die umgelegten Positionen das beinhalten, was der Vertrag von Anfang an meinte. Dafür reicht aber die Begleichung einer Abrechnung nicht aus.

Insgesamt sind daher durch die Regelungen § 4 Nr. 2) und 3) diejenigen Positionen, deren Kosten die Kläger nunmehr von den gesamt auf sie umgelegten Kosten abgezogen haben, nicht wirksam umgelegt worden, so dass basierend auf den verbleibenden Positionen unter Abzug der Vorauszahlungen das nunmehr auszukehrende Guthaben besteht.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB, 167 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.