Darlehensvertrag: Beweislast für die Verzinslichkeit des Geldbetrages

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OLG Oldenburg

Az.: 13 U 136/12

Urteil vom 09.07.2013

Leitsatz:

Die Beweislast für die Verzinslichkeit eines Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) trägt der Darlehensgeber.

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten und unter Zurückweisung der jeweils weitergehenden Rechtsmittel wird das am 3. Dezember 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1 einen Betrag von 115.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 an den Kläger zu zahlen.

2. Das Teil-Versäumnisurteil vom 3. Juli 2012 wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte zu 1 verurteilt worden ist, als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 2 einen Betrag von 115.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 zu zahlen.

3. Das Teil-Versäumnisurteil vom 3. Juli 2012 wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte zu 1 verurteilt worden ist, weitere 140.817,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird das Teilversäumnisurteil aufgehoben.

5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

6. Der Beklagten zu 1 fallen vorab die Kosten ihrer Säumnis zur Last. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner 45 % und die Beklagte zu 1 allein weitere 55 % zu tragen.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

8. Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage hinsichtlich einer Zinsforderung in Höhe von 4 % auf 95.000 € für die Zeit vom 28. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2012 abgewiesen worden ist.

Gründe

A.

krediteDer Kläger und der Beklagte zu 2 sind Gesellschafter der Beklagten zu 1, die Immobiliengeschäfte in Nordhorn betreibt. Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist der Beklagte zu 2.

Der Kläger gewährte der Beklagten zu 1 im Jahr 2005 mehrere Darlehen, über die zwei in niederländischer Sprache verfasste Schriftstücke („Schuldbekentenis“) aufgesetzt wurden, eines vom 21. Juni 2005 über einen Betrag von 115.000 € (deutsche Übersetzung: GA 60) und ein weiteres, nicht datiertes, über einen Gesamtbetrag von 137.500 € (75.000 € + 62.500 €; ein weiterer dort aufgeführter Betrag von 15.000 € ist erledigt; deutsche Übersetzung: GA 59).

Der Kläger verlangt die Rückzahlung dieser Darlehen. Hinsichtlich des Betrages von 115.000 € nimmt er die Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch. Die Zahlung des Betrages von 137.500 € verlangt er von der Beklagten zu 1 allein. Außerdem nimmt er die Beklagte zu 1 auf Zahlung von 3.317,82 € in Anspruch, die vom Beklagten zu 2 von einem Konto des Klägers entnommen und für Zwecke der Beklagten zu 1 verwendet worden waren.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 115.000 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf 95.000 € vom 28. Januar 2005 bis 2. Mai 2012 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 115.000 € seit dem 3. Mai 2012 zu verurteilen. Ferner hat der Beklagte beantragt, die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 140.817,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 zu verurteilen.

Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 hat das Landgericht am 3. Juli 2012 antragsgemäß ein Teil-Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren erlassen, gegen das die Beklagte zu 1 Einspruch eingelegt hat.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Beklagten zu 2 zur Zahlung von 115.000 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf 95.000 € vom 28. Januar 2005 bis 2. Mai 2012 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 115.000 € seit dem 3. Mai 2012 verurteilt. Das Teil-Versäumnisurteil hat das Landgericht aufrechterhalten, soweit die Beklagte zu 1 verurteilt worden ist, 140.817,82 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht das Teil-Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Wegen der Feststellungen und der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), gegen das sich der Kläger und die Beklagten jeweils mit dem Rechtsmittel der Berufung wenden.

Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Antrag auf gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 115.000 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf 95.000 € vom 28. Januar 2005 bis 2. Mai 2012 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 115.000 € seit dem 3. Mai 2012 weiter. Er beanstandet die Auslegung des „Schuldbekentenis“ vom 21. Juni 2005 durch das Landgericht, nach der die Beklagte zu 1 nicht für die Rückzahlung des Darlehens haften soll. Diese Auslegung werde dem Sinn und Zweck der Erklärung, insbesondere dem Sicherungsinteresse des Klägers, nicht gerecht.

Die Beklagte zu 1 verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten erstreben weiter die vollständige Abweisung der Klage. Sie bezweifeln die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Osnabrück für die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage. Ferner halten sie die Anwendung deutschen Rechts auf die Darlehensverträge für fehlerhaft. Im Hinblick auf das Darlehen in Höhe von 137.500 € behauptet die Beklagte zu 1 nunmehr, der Rückzahlungsanspruch sei durch Verrechnung mit einem gemäß Vertrag vom 1. Dezember 2006 vom Kläger geschuldeten Gesellschafterdarlehen in Höhe von 128.000 € erloschen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er hält das neue Vorbringen für verspätet.

B.

Beide Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel des Klägers hat überwiegend Erfolg. Dem Rechtsmittel der Beklagten bleibt der Erfolg weitgehend versagt.

I. Berufung des Klägers

1. Der Kläger wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte zu 1 hafte nicht für die Rückzahlung der im „Schuldbekentenis“ vom 21. Juni 2005 aufgeführten Darlehen in Höhe von insgesamt 115.000 €. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des „Schuldbekentenis“ werde dem Sinn und Zweck dieser Erklärung, insbesondere dem Sicherungsinteresse des Klägers, nicht gerecht.

Der Senat folgt der Argumentation des Klägers. Es wäre ungewöhnlich, wenn die Beklagte zu 1, für deren Zwecke das Darlehen bestimmt war, nicht für die Rückzahlung des Darlehens haften sollte. Denn es entspricht der wirtschaftlichen Interessenlage und der gängigen Praxis, dass derjenige, der für seine Zwecke Geldmittel erhält, auch für deren Rückzahlung haftet. Der Senat geht deshalb davon aus, dass es in dem „Schuldbekentenis“ allein um die Begründung einer zusätzlichen Haftung des Beklagten zu 2 ging. Dafür spricht auch die verwendete Formulierung, der Beklagte zu 2 bürge persönlich (im Original: „staat personlijk garant“) für das Darlehen. Dass der Beklagte zu 2 die Erklärung nicht ausdrücklich auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 unterzeichnet hat und es im letzten Absatz heißt „Selbstverständlich kann auch A…. I …. GmbH [die Beklagte zu 1] das Darlehen … zurückzahlen“ steht dem nicht entgegen. Der Senat geht davon aus, dass Parteien eine Haftung der Beklagten zu 1 als selbstverständlich vorausgesetzt und deshalb in dem „Schuldbekentenis“ nicht ausdrücklich thematisiert haben.

2. Soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 Prozent auf 95.000 € für die Zeit vom 28. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2012 verlangt, hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Zinsforderung unter II 5 verwiesen.

II. Berufung der Beklagten

1. Die Beklagten beanstanden zunächst, dass das Landgericht seine Zuständigkeit auch hinsichtlich des Beklagten zu 2 angenommen habe. Diese Rüge ist trotz der in § 513 Abs. 2 ZPO getroffenen Regelung im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Denn der Beklagte zu 2 – niederländischer Staatsangehöriger – macht geltend, dass es an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte fehle, weil er keinen Wohnsitz in Deutschland habe. Für die Frage nach der internationalen Zuständigkeit gilt § 513 Abs. 2 ZPO indessen nicht (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 513 Rn. 8 m.w.N.).

Die Zuständigkeitsrüge hat aber keinen Erfolg. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte richtet sich gemäß Art. 2 EuGVO in erster Linie nach dem Wohnsitz des Beklagten. Dieser ist gemäß Art. 59 Abs. 1 EuGVO nach dem nationalen Recht des angerufenen Gerichts zu bestimmen, hier also nach den §§ 7 ff. BGB. Wohnsitz im Sinne dieser Vorschriften ist der Ort, an dem sich jemand niederlässt, um ihn zum räumlichen Mittelpunkt seiner gesamten Lebensverhältnisse zu machen. Dabei ist auch die Begründung mehrerer Wohnsitze möglich (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO, 9. Aufl., § 13 Rn. 2 m.w.N.). Hat der Beklagte mehrere Wohnsitze, so genügt es, dass ein Wohnsitz im Staat des angerufenen Gerichts besteht (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., Art. 2 EuGVO Rn. 14 m.w.N.). Das ist hier, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zu bejahen. Denn der Beklagte zu 2 verbringt rund 100 Tage im Jahr in N ….. bei seiner Lebensgefährtin, der Zeugin P ….., und dem gemeinsamen Kind. Auch zu Familienfeiern sowie zu den Weihnachts- und Osterfesttagen hält er sich nach den Angaben der Zeugin meistens in N ….. auf. Unter diesen Umständen ist ein Wohnsitz des Beklagten zu 2 in der Bundesrepublik zu bejahen. Ob er daneben noch weitere Wohnsitze in A …. oder den N …… unterhält, ist unerheblich.

2. Ferner wenden sich die Beklagten gegen die Annahme des Landgerichts, auf die im Streit stehenden Darlehensverträge sei deutsches Recht anzuwenden. Auch dieser Berufungsangriff bleibt ohne Erfolg.

Auf die in den Jahren 2005 und 2007 getroffenen Vereinbarungen sind noch die kollisionsrechtlichen Vorschriften in Art. 27 ff. EGBGB anzuwenden; die inzwischen an deren Stelle getretene Rom I-Verordnung gilt gemäß Art. 28 Rom I-VO erst für Verträge, die ab dem 17. Dezember 2009 abgeschlossen werden. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass die jeweiligen Darlehensverträge wegen der Zahlungsempfängerin und des Verwendungszwecks der Darlehen (Zahlung an eine deutsche GmbH für Immobilienprojekte in N …. ) die engsten Verbindungen mit der Bundesrepublik aufweisen und deshalb gemäß Art. 28 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar ist.

3. Soweit die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung der beiden Darlehen in Höhe von insgesamt 137.500 € verurteilt worden ist, machen die Beklagten geltend, dieser von der Beklagten zu 1 zurückzuzahlende Betrag habe mit einem gemäß notariellem Vertrag vom 1. Dezember 2006 (GA 71 ff.) vom Kläger geschuldeten Gesellschafterdarlehen in Höhe von 128.000 € verrechnet werden sollen. Dieser – neue – Vortrag ist gemäß § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.

a) In erster Instanz hat die Beklagte zu 1 zunächst nur behauptet, auf die Darlehen des Klägers seien 38.000 € zurückgezahlt worden. Diesen Vortrag hat sie später nicht wiederholt, sondern mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2012 (GA 61 f.) behauptet, der Kläger habe aufgrund einer Stammkapitalerhöhung eine Zahlung von 144.000 € als Gesellschafter leisten müssen; der Betrag sei nicht in bar gezahlt, sondern es sei eine Verrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 137.500 € vorgenommen worden. Im der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wurde dieser Vortrag dahingehend präzisiert (GA 64), dass eine Zahlung in Höhe von 139.500 € als Einlage geschuldet gewesen sei. Dazu wurden notarielle Urkunden, unter anderem der notarielle Vertrag vom 1. Dezember 2006 überreicht.

Aus den überreichten Unterlagen ergibt sich, dass eine Erhöhung des Stammkapitals der Beklagten zu 1 von 25.000 € auf 50.000 € bereits am 12. Mai 2006 beschlossen worden war (GA 76 ff.). Der Geschäftsanteil des Klägers von 2.500 € blieb damals unverändert; die erhöhte Stammeinlage von 25.000 € wurde von der neu eintretenden Gesellschafterin A …. G …… (Sitz: A …. ) übernommen. Durch den Vertrag vom 1. Dezember 2006 trat der Beklagte zu 2 von seinem Geschäftsanteil an der Beklagten zu 1 von 20.000 € unter anderem einen Betrag von 4.300 € an den Kläger ab. Der Kläger wiederum trat von seinem Geschäftsanteil einen Anteil von 150 € an den neu in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter A ….J …. A …. ab, der vom Landgericht als Zeuge vernommen worden ist. Nach Ziffer II Abs. 6 des Vertrages sind die Kaufpreise für die Geschäftsanteile bereits bezahlt. In Ziffer II Abs. 8 des Vertrages verpflichtet sich der Kläger zusätzlich, der Beklagten zu 1 ein Darlehen von 128.000 € zu gewähren.

Diesen Vertragsinhalt hat die Beklagte zu 1 in erster Instanz nicht vorgetragen, obwohl ihr die entsprechenden Schriftstücke vorlagen. Selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, in der der Vertrag vom 1. Dezember 2006 vorgelegt wurde, hat die Beklagte zu 1 noch vorgetragen, der Kläger habe eine Einlage geschuldet, die nicht erbracht worden sei, sondern mit der Forderung in Höhe von 137.500 verrechnet werden sollte (was gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht möglich ist).

Der unzutreffende Vortrag beruht auf Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Abgesehen davon, dass der Beklagten zu 1, wie bereits ausgeführt, die erforderlichen Schriftstücke vorlagen, betreffen die vorgetragenen Umstände die Beklagte zu 1 unmittelbar in Kernfragen ihres Bestandes als GmbH (Gesellschafterbestand, Höhe des Stammkapitals, Höhe der Gesellschafterdarlehen). Wenn die Beklagte zu 1 nicht in der Lage ist, zu diesen Fragen ordnungsgemäß vorzutragen, kann sie dies, entgegen der in der Berufungsbegründung der Beklagten vertretenen Auffassung, nicht mit den unzureichenden Deutschkenntnissen ihres Geschäftsführers – des Beklagten zu 2 – entschuldigen. Als in Deutschland ansässige GmbH muss sie vielmehr dafür Sorge tragen, dass ihr Geschäftsführer die Hilfestellung erhält, die er gegebenenfalls benötigt, um einen Prozess in deutscher Sprache zu führen.

b) Selbst wenn man den neuen Vortrag berücksichtigte, wäre er nicht erheblich. Nach dem Vortrag der Beklagten veranlasste der Zeuge J …. am 5. Dezember 2006 eine Zahlung von 128.000 € vom Konto der A …. G …… an den Kläger. Dieser überwies den Betrag am 15. Dezember 2006 zurück an die A …. G …….. Sodann heißt es, die vom Kläger geschuldete Zahlung von 128.000 € sei gegenüber dem beurkundenden Notar nachgewiesen (womit offenbar gemeint ist, dass die Zahlung an die Beklagte zu 1 vom Konto der A …. G …….. erfolgt ist).

Unterstellt man diesen Vortrag der Beklagten als richtig, ist nicht erkennbar, inwieweit er die Pflicht der Beklagten zu 1 zur Rückzahlung der 137.500 € in Frage stellen sollte. Eine Verrechnung ist im Vertrag vom 1. Dezember 2006 nicht vereinbart worden. Vielmehr wurde der vom Kläger geschuldete Betrag in Höhe von 128.000 € an die Beklagte zu 1 gezahlt. Dass das dazu erforderliche Geld nach dem Vortrag der Beklagten wohl von der A …. G ………. zur Verfügung gestellt wurde, ist im Verhältnis der Parteien unerheblich. Der Kläger hat seine gegenüber der Beklagten zu 1 bestehenden Pflichten aus dem Vertrag vom 1. Dezember 2006 erfüllt. Diese Pflichten können deshalb nicht dem Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 137.500 € entgegen gehalten werden.

Hinzu kommt, dass die im Mai 2006 beschlossene Kapitalerhöhung nach dem Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung nicht vollzogen und nicht in Handelsregister eingetragen wurde. Damit erscheint fraglich, ob überhaupt die Voraussetzung für die späteren Vereinbarungen einschließlich der Gesellschafterdarlehen eingetreten ist. Außerdem legt der Kläger zwei Schreiben der Beklagten zu 1 an den Kläger von Januar 2013 vor, in denen ein noch ausstehender Betrag von 128.000 € angemahnt wird. Das wiederum ist unverständlich, wenn diese Forderung bereits im Dezember 2006 durch Verrechnung (genauer: Zahlung seitens der A …… G …….. ) erfüllt worden sein soll.

4. Gegen die auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gestützte Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung eines Betrages von 3.317,82 € (nebst Zinsen) werden von den Beklagten keine Einwände erhoben. Insoweit lässt das angefochtene Urteil auch keinerlei Fehler erkennen.

5. Das angefochtene Urteil ist jedoch zu ändern, soweit der Beklagte zu 2 zur Zahlung von Zinsen in Höhe von vier Prozent auf 95.000 € vom 28. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2012 verurteilt worden ist. In diesem Punkt ist die Klage abzuweisen.

a) Das Landgericht hat eine Verzinsung von vier Prozent (§ 246 BGB) angenommen, weil der Beklagte zu 2 nicht bewiesen habe, dass das Darlehen zinslos gewährt werden sollte. Die Beweislast liege beim Beklagten zu 2, weil gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB die entgeltliche Darlehensgewährung der Regelfall sei. Diese Beurteilung der Beweislast ist nach Auffassung des Senats nicht zutreffend.

Gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, „einen geschuldeten Zins“ zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, die jetzige Regelung gehe vom Regelfall der Entgeltlichkeit des Darlehensvertrages aus und führe daher die Zinspflicht ausdrücklich auf. Das entspreche den heutigen Realitäten, wonach ein Darlehen in aller Regel entgeltlich sei (BT-Drs. 14/6040, S. 253). Daraus kann aber, anders als das Landgericht meint, nicht geschlossen werden, dass die Entgeltlichkeit des Darlehens gesetzlich vermutet würde und der Schuldner eine von ihm behauptete Unentgeltlichkeit beweisen müsste. Eine solche Beweislastverteilung lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen.

Zwar dürfen angesichts der Realitäten im Geschäftsverkehr an die Annahme einer konkludenten Vereinbarung der Verzinslichkeit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. NK-BGB/Krämer-Müller, 2. Aufl., § 488 Rn. 12). Das ändert aber nichts daran, dass nach der Formulierung des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers nur unter der Voraussetzung besteht, dass ein Zins geschuldet ist. Diese Anspruchsvoraussetzung ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Verteilung der Beweislast vom Gläubiger zu beweisen (so auch NK-BGB/Krämer-Müller, aaO; BeckOK BGB/Rohe, § 488 Rn. 51; AnwK-BGB/Reiff, § 488 Rn. 5; vgl. auch OLG München, Urteil vom 20. März 2013 – 3 U 1247/12, BeckRS 2013, 05409, zitiert nach juris, Rn. 39; OLG Oldenburg, NJW-RR 1995, 1452). Die Gegenansicht, nach der der Darlehensnehmer für die Unverzinslichkeit des Darlehens beweispflichtig sein soll (MünchKommBGB/K. P. Berger, 6. Aufl., § 488 Rn. 149; PWW/Kessal-Wulf, BGB, 7. Aufl., § 488 Rn. 6; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 488 Rn. 28; Jauernig/Chr. Berger, BGB, 14. Aufl., § 488 Rn. 19 [abweichend von der Vorauflage]; vgl. auch Lange in: Nobbe, Kreditrecht, 2. Aufl., § 488 Rn. 31), vermag nicht stichhaltig zu begründen, warum bei § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich der Zinsen von den allgemeinen Grundsätzen zur Beweislast abgewichen werden sollte. Sie führt auch zu wenig überzeugenden Konsequenzen hinsichtlich der Zinshöhe, falls dem Schuldner – seine Beweislast unterstellt – der Beweis der Unverzinslichkeit nicht gelingt. Für die Höhe des Zinssatzes soll dann der Darlehensgeber beweispflichtig sein, wenn er einen höheren als den gesetzlichen Zinssatz von 4 % (§ 246 BGB) geltend macht (PWW/Kessal-Wulf, aaO; Jauernig/Chr. Berger, aaO, Rn. 20). Eine derartige Aufspaltung der Beweislast dem Grunde und der Höhe nach lässt sich aber weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzesbegründung entnehmen.

Auf die von der Auffassung des Landgerichts abweichende Ansicht des Senats ist mit der Ladungsverfügung vom 9. April 2013 hingewiesen worden. Der Kläger hat sodann auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 2006 (IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 = NJW 2006, 1873, Rn. 31) verwiesen. In jener Entscheidung geht es aber um die Höhe der nach § 169 InsO geschuldeten Zinsen. In diesem Zusammenhang ist nur beiläufig die Rede von dem Fall, dass „ausnahmsweise keine Zinsen als Hauptleistung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) geschuldet“ waren. Aus dieser Formulierung lassen sich indessen für die hier entscheidende Frage der Beweislast für die Verzinsungspflicht keine Schlüsse ziehen.

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen für den Zeitraum vom 28. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2012 nicht in Betracht, weil eine Verzinsungspflicht nicht bewiesen ist.

Der in erster Instanz vernommene Zeuge J …… konnte keine konkreten Angaben zu der Frage machen, ob eine Verzinsung vereinbart wurde. Er hat die Absprachen der Parteien nach seinen Angaben so verstanden, dass es keine Zinszahlungen gab. Weitere Beweismittel sind zu der Frage der Verzinsung nicht benannt worden. Auch aus den Gesamtumständen lässt sich im Streitfall nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit der Schluss ziehen, dass eine konkludente Vereinbarung über eine Verzinsung des Teildarlehens in Höhe von 95.000 € getroffen wurde. Denn es handelte sich um eine Zahlung des Klägers an eine Gesellschaft, an der er selbst beteiligt war und ist. Eine Rendite aus dem darlehensweise zur Verfügung gestellten Betrag konnte sich für den Kläger also auch durch seine Gesellschafterstellung und die damit verbundene Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten zu 1 ergeben. Die Annahme einer konkludenten Zinsvereinbarung ist daher mangels konkreter Anhaltspunkte für eine solche Abrede nicht gerechtfertigt. Hinzu kommt, dass von der Auszahlung bis zur Kündigung des Darlehens – rund sieben Jahre lang – offenbar keinerlei Zinszahlungen verlangt wurden, was angesichts der Regelung zur Fälligkeit von Zinsen in § 488 Abs. 2 BGB ebenfalls gegen eine konkludente Zinsvereinbarung spricht.

6. Die Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2012 ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§ 288 BGB).

III. Nebenentscheidungen

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 2, § 344 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage der Beweislast für die Verzinslichkeit des Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) zugelassen. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vor.