AG Flensburg, Az.: 90 F 87/15, Beschluss vom 26.01.2017
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin 17.696,02 € nebst Zinsen i.H.v. 4 Prozentpunkten seit dem 16.05.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Verfahrenswert wird auf 17.696,02 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten sind in Trennung lebende Ehegatten.
Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Zahlung von 17.696,26 €, welche der Antragsteller am 16.05.2014 vom Konto der Antragstellerin (IBAN DE97 …) bei der … Sparkasse auf sein Konto überwies. Für ihr Einzelkonto hatte die Antragstellerin dem Antragsgegner bei Kontoeröffnung Vollmacht erteilt.
Bereits im Ende April 2014/Anfang Mai 2014 gab es – unstreitig – Spannungen zwischen den Beteiligten, welche die Antragstellerin veranlassten, zum 01.05.2014 zu ihrer Mutter nach Hamburg zu fahren. Zum Antragsgegner in die eheliche Wohnung kehrte sie seitdem nicht wieder zurück.
Die Antragstellerin fordert unter Hinweis darauf, mit der Kontoverfügung vom 16.05.2014 nicht einverstanden gewesen zu sein, (Rück-)Zahlung des überwiesenen Betrages.
Sie beantragt dementsprechend, den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin 17.696,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.05.2014 zu zahlen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Er behauptet, die Überweisung am 16.05.2014 sei mit ausdrücklichem Einverständnis der Antragstellerin geschehen und verweist hierzu auf einen angeblichen WhatsApp-Chatverlauf vom 23.05.2014 (Anlage AG 1 – Bl. 76 d.A.). Das Geld habe einvernehmlich zur Sanierung des Daches der in der Ehezeit von den Beteiligten bewohnten – unstreitig im Alleineigentum des Antragsgegners stehenden – Doppelhaushälfte verwandt werden sollen.
Ferner erklärt der Antragsgegner hilfsweise die Aufrechnung mit einem seiner Meinung nach bestehenden Anspruch auf Zugewinnausgleich i.H.v. 14.376,37 €. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 20.10.2016 – Seiten 2/3 (Bl.74, 75 d.A.) – vom 10.11.2016 (Bl. 77, 78 d.A.) Bezug genommen.
Das Familiengericht hat die Beteiligten persönlich angehört, ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin Z. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der persönlichen Anhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2016 (Bl. 93-100 d.A.) Bezug genommen.
II.
1. Der zulässige Antrag der Antragstellerin, für den das Familiengericht insbesondere auch zuständig ist (§§ 266 I Nr.3, 267 II FamFG i.V.m. §§ 12, 13 ZPO), hat in der Sache – bis auf einen geringen Teil der Zinsnebenforderung – Erfolg.
a. Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Zahlungsanspruch in (begehrter) Höhe von 17.696,26 € zu, und zwar gemäß § 823 II BGB i.V.m. § 266 StGB. Denn der Antragsgegner hat die ihm durch die Antragstellerin rechtsgeschäftlich eingeräumte (Konto-)Vollmacht, welche ihn die Lage versetzte, im Außenverhältnis wirksam über das Guthaben auf dem Einzelkonto der Antragstellerin zu verfügen („rechtliches Können“), unter Überschreitung des „rechtlichen Dürfens“ im Innenverhältnis missbraucht und dadurch einen – nun nach v.g. Vorschriften zu ersetzenden – Schaden in Höhe von 17.696,02 € verursacht.
aa. Es kann nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 113 I 2 FamFG i.V.m. § 286 I 1 ZPO) festgestellt werden, dass der Antragsgegner die streitgegenständliche Überweisung mit Einverständnis der Antragstellerin getätigt hat.
Der entsprechenden Behauptung des Antragsgegners ist die Antragstellerin entgegengetreten. Die Angaben, welche die Beteiligten im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung abgegeben haben (§ 113 I 2 FamFG i.V.m. § 141 ZPO) lassen eine positive Überzeugungsbildung im Sinne der antragsgegnerseitigen Behauptung nicht zu.
Auch der – unstreitig (vgl. Anlage AG 2 – Bl. 89 d.A.) – im Nachgang zu der Kontoverfügung durch die vormalige Verfahrensbevollmächtigte unter dem 09.09.2014 erklärte Schenkungswiderruf kann die Annahme einer vom Einverständnis der Antragstellerin gedeckte Kontoverfügung zumindest nicht zweifelsfrei rechtfertigen; denn dieser Schenkungswiderruf kann ebenso gut auf ggf. falscher rechtlicher Bewertung der Angelegenheit durch die vormalige Verfahrensbevollmächtigte wie auch aus reiner anwaltlicher Vorsorge erklärt worden sein.
Dem Ausdruck eines angeblichen Chatverlaufs vom 23.05.2014 (Anlage AG 1 – Bl. 73 d.A.) kommt keinerlei Beweiskraft/Beweiswert zu; es handelt sich um Parteivorbringen zwecks Substantiierung der entsprechend dahinterstehenden antragsgegnerseitigen Behauptung.
Die Zeugin Z., welche das Gericht streng genommen „nur“ gegenbeweislich, aber unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten sogleich im Termin vernommen hat, obwohl noch nicht sicher feststand, dass der Hauptbeweis durch den Antragsgegner überhaupt erbracht ist (vgl. hierzu: Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO [2009], Rn. 202), hat sich bei ihrer Vernehmung nicht im Sinne der antragsgegnerischen Behauptung geäußert. Bezogen auf das antragsgegnerseitig behauptete Einverständnis mit der Kontoverfügung war die Aussage der Zeugin unergiebig, weswegen Fragen der Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit insoweit nicht beurteilt werden müssen. Ob der Antragstellerin darin zuzustimmen ist, dass die Angaben der Zeugin Z. sogar eher für das Gegenteil der antragsgegnerseitigen Behauptung sprechen, kann ebenfalls dahingestellt bleiben.
bb. Dass ein Einverständnis der Antragstellerin mit der streitgegenständlichen Kontoverfügung über 17.696,02 € nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann, geht zu Lasten, des insofern darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegners. Bei ungewöhnlich hohen Abhebungen in zeitlicher Nähe zur Trennung ist der verfügende Ehegatte darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass das Geld für Zwecke der ehelichen Lebensgemeinschaft entnommen wurde und damit als noch vom Vollmachtszweck erfasst bzw. als von der Vollmacht im Innenverhältnis gedeckt angesehen werden kann (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung außerhalb des Güterrechts, 6. Aufl. [2014], Rn. 706 ff. [Rn. 712 m.w.N.]; vgl. auch die weiteren Nachweise im VKH-Beschluss v. 05.08.2016).
Entsprechend liegt der Fall hier. Wenn auch möglicherweise – was dahinstehen kann – zum Zeitpunkt der Abhebung (16.05.2014) noch nicht von einer endgültig vollzogenen Trennung ausgegangen werden kann, so stand diese sowohl nach objektiven Maßstäben als auch erkennbar für bei Beteiligten dennoch unmittelbar bevor. Hierfür sprechen die folgenden Umstände:
Der Antragsgegner unterhielt – wie auch von der Zeugin Z. bestätigt – bereits seit Januar 2014 ein der Antragstellerin verschwiegenes außereheliches Verhältnis mit v.g. Zeugin; die Antragstellerin hatte der Antragsgegner bereits im Januar 2014 unter der abwertenden Bezeichnung „bitch“ in seinem Mobiltelefon gespeichert. Anfang Mai 2014 verließ die Antragstellerin den Antragsgegner in den Haushalt ihrer Mutter. Am 15.05.2014 warf der Antragsgegner der Antragstellerin in einem Telefonat vor, sie wolle sich scheiden lassen, benannte sein intimes Verhältnis zur Zeugin und deklarierte dieses als für ihn unbedeutend, so dass die Antragstellerin sich nicht scheiden lassen müsse. Objektiv, aber auch für den Antragsgegner ohne weiteres erkennbar, waren damit Umstände gegeben, die – wenn sie nicht bereits das Scheitern der Ehe begründeten – so doch im Sinne einer massiven Ehekrise deutliche Vorboten der sich jedenfalls unmittelbar anschließenden endgültigen Trennung waren. Dies gilt umso mehr, als sich – nach eigenem (unbestrittenen gebliebenen) Vortrag des Antragsgegners – auch die Antragstellerin bereits „außerhäusisch traf“, bevor sie Anfang Mai 2014 zu ihrer Mutter zog.
cc. Die nach alledem gegebene „non liquet“-Situation ist auch nicht etwa weiter aufzuklären, insbesondere ist dem Beweisangebot des Antragsgegners auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, den angeblichen Chatverlauf vom 23.05.2014 habe es tatsächlich in dem mit Anlage AG1 (Bl. 73 d.A.) vorgelegten Wortlaut gegeben, nicht nachzugehen. Denn selbst wenn man die Richtigkeit der antragsgegnerseitigen Behauptung unterstellte, kann hieraus nicht der zweifelsfreie Schluss auf ein tatsächlich durch die Antragstellerin geäußertes Einverständnis mit der streitgegenständlichen Kontoverfügung geschlossen werden. Denn streitig ist zwischen den Beteiligten gerade, ob sich das für den Chat durch die Antragstellerin angeblich genutzte Smartphone (inkl. SIM-Karte) am 23.05.2014 überhaupt noch in deren Besitz befand. Daran bestehen berechtigte Zweifel, nachdem der zugrundeliegende Handy-Vertrag unstreitig auf den Namen des Antragsgegners lief und insofern das Bestreiten der Antragstellerin, im Besitz des Handys gewesen zu sein, weil der Antragsgegner es sich vor ihr habe aushändigen lassen, nicht per se als nicht nachvollziehbar angesehen werden kann.
Soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 20.01.2017 erstmals vorgetragen hat, die Antragstellerin habe in einem weiteren Chat Anfang Juni 2014 (Anlage AG 5 – Bl.112/113 d.A.) unter Benutzung einer weiteren Mobilfunknummer (017x/xxx xx xx x; „Bitch“) sinngemäß ihr Einverständnis mit der Verwendung des auf ihrem Konto befindlichen Geldes für die Dachsanierung zur Begleichung eigener Schulden ggü. dem Antragsgegner bekräftigt, konnte diese – erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erhobene neue – Behauptung gemäß § 296a ZPO i.V.m. § 113 I 2 FamFG bei der vorliegenden Entscheidung nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. zur Anwendbarkeit des § 296a ZPO neben § 115 FamFG: Helms in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. [2014], § 115 FamFG Rn. 2 a.E.).
Sofern man davon ausgehen wollte, im Termin der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2016 sei beiden Beteiligten durch das Gericht konkludent Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme gewährt und damit konkludent das schriftliche Verfahren angeordnet worden (vgl. hierzu: Bacher in BeckOK-ZPO, Stand 01.12.2016, § 285 Rn. 7 a.E.), so kann vorgenannte Behauptung ebenfalls keine Berücksichtigung finden, da sie grob nachlässig nicht rechtzeitig vorgebracht worden ist und ihre Berücksichtigung die Erledigung des Verfahrens verzögern würde (vgl. § 115 FamFG). Denn die im Schriftsatz vom 20.01.2017 erstmals vorgebrachte Behauptung zum zweiten Chat über eine zweite Mobilfunknummer nimmt der Sache die ohne diese Behauptung vorliegende Entscheidungsreife und würde daher den Verfahrensabschluss i.S.v. § 115 FamFG verzögern. Bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens bedachter Verfahrensführung wäre die entsprechende Behauptung auch deutlich früher – nämlich spätestens im Zusammenhang mit der Behauptung des ersten Chats (015x/xxx xxx xx; „S. [Vorname der Ehefrau]“) – zu erwarten gewesen, was sich dem Antragsgegner – in „grobe Nachlässigkeit“ begründender Weise – auch hätte aufdrängen müssen.
dd. Kann nach alledem ein ausdrückliches Einverständnis zulasten des beweisbelasteten Antragsgegners nicht zweifelsfrei festgestellt werden, so kann aus o.g. Ausführungen zur massiven Ehekrise auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kontoverfügung im mutmaßlichen Einverständnis (vgl. hierzu: Haußleitner/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 5. Aufl. [2011], Kapitel 5, 6. Abschnitt Rn. 383 m. Rspr.-Nachw.; Wever, aaO., Rn. 712; Büte FuR 2007, 297 [399]) der Antragstellerin vorgenommen wurde. Es widerspricht schon der Lebenserfahrung, dass Verfügungen in der streitgegenständlichen ungewöhnlichen Höhe auch nur bei konkreter Trennungsmöglichkeit im (mutmaßlichen) Interesse des Einzelkontoinhabers liegen. Noch weniger kann in dem hier am 16.05.2014 vorherrschenden Kontext der „handfesten Ehekrise“, in der sich die endgültige Trennung abzeichnete und – objektiv wie auch für die Beteiligten erkennbar – eher wahrscheinlich war, als die Fortsetzung der Lebensgemeinschaft, nachvollziehbar begründbar gemutmaßt werden, die Antragstellerin würde einer Entnahme von fast 18.000 € zu Zwecken der Sanierung des Daches des Hauses zustimmen, das gerade als eheliches Heim für die eheliche Lebensgemeinschaft gedacht war, die gescheitert war bzw. zumindest kurz vor dem endgültigen Scheitern stand. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin damit in Alleineigentum des Antragsgegners investiert hätte mit der Gefahr, dass diese Investition sich nicht „eins zu eins“ werterhöhend im Verkehrswert des Hauses niederschlägt und auch nicht in voller Höhe den Zugewinn des Antragsgegners – so ein solcher überhaupt gegeben ist – erhöht.
b. Der Anspruch der Antragstellerin aus §§ 823 II BGB i.V.m. § 266 StGB ist auch nicht etwa durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem angeblichen Zugewinnausgleichsanspruch teilweise, nämlich i.H.v. 14.376,37 € erloschen (§ 389 BGB). Unabhängig davon, ob die zur Aufrechnung gestellte Forderung des Antragsgegners überhaupt besteht, scheitert die Aufrechnung mit der Wirkung des § 389 BGB jedenfalls an dem vorliegend greifenden Aufrechnungsverbot des § 393 BGB.
c. Der tenorierte Zinsanspruch folgt aus § 849 BGB, der auch auf durch Untreue entzogenes Geld anwendbar ist (vgl. Rüßmann in jurisPK-BGB, 8. Aufl. [2017], § 849 Rn. 2 m.w.N.; Schiemann in Erman, BGB, 14. Aufl. [2014], § 849 Rn. 1 m.w.N.), i.V.m. § 246 BGB und beläuft sich auf „lediglich“ 4%; denn mit der h.M. (BGH NJW 2008, 1084; Rüßmann aaO. Rn. 1; Schiemann aaO.; Vieweg in Staudinger, BGB, [2015], § 849 Rn. 8 m.w.N.) ist vorliegend auf § 246 BGB abzustellen (a.A. Wagner in MüKo-BGB, 6. Aufl. [2013], § 849 Rn. 6: Verzugszinsen gemäß § 288 I 2 BGB i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz).
2. Die Kostenentscheidung beruht in Anwendung der §§ 112 Nr. 3, 266 I Nr.3, 113 I 2 FamFG i.V.m. § 92 II Nr.1 ZPO; soweit die Antragstellerin im Zinsausspruch teilweise unterliegt, ist dieses Unterliegen in der – nicht verfahrenswerterhöhenden (vgl. § 37 I FamGKG) – Zinsnebenforderung geringfügig i.S.v. § 92 II Nr.1 ZPO.
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit (§ 116 III 2 FamFG) dieser Entscheidung mit der Wirkung der sofortigen Vollstreckbarkeit (§ 120 II 1 FamFG) ist nicht angezeigt; die vorliegende Endentscheidung wird insoweit mit Rechtskraft wirksam und nach den Vollstreckungs-vorschriften der ZPO vollstreckbar werden (§§ 116 III 1, 120 I, II 1 FamFG).
3. Die Verfahrenswertfestsetzung beruht auf §§ 35, 37 I, 39 III FamGKG.
Der Verfahrenswert bemisst sich nach der geltend gemachten Hauptforderung i.H.v. 17.696,02 € (§ 35 FamGKG), die Zinsnebenforderung wirkt nicht verfahrenswerterhöhend (§ 37 I FamGKG). Gleiches gilt für die der Hilfsaufrechnung zugrunde liegende Forderung, da keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über diese ergeht (§ 39 III FamGKG, § 322 II ZPO). Es wird nämlich nicht über den Bestand der Forderung entschieden, da die Hilfsaufrechnung unabhängig von diesem bereits am Aufrechnungsverbot scheitert (§ 393 BGB). Wird aber die Aufrechnung materiell-rechtlich als unzulässig angesehen (z.B. – wie hier – gemäß § 393 BGB) ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie (BGH v. 04.12.2014, VII ZR 4/13 – juris Rn. 48 m.w.N. = NJW 2015, 955; Gottwald in MüKo-ZPO, 5. Aufl. [2016], § 322 Rn. 199; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl. [2016], § 322 ZPO Rn. 18).
