Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 91/10 – Urteil vom 20.01.2011
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Mai 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. August 2010, Az. 3 O 180/09, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 4.500,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.5.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe folgender Kaufgegenstände:
– Vogels Fernseh Hifi-Möbel Q 8250 Plasma-Rack-Wenge massiv inklusive Motor- und Fernbedienung
– Pioneer Plasmabildschirm PDP-4270 XD Glasline/Black
– Bose Hifi-System Livestyle 48 komplett mit Boxen
– 4 Stück Bose B-20 Wandhalter weiß
– Bose Personal- und Musikcenter Remote
– 2 Paar Bose Hifi-Box 191 Wandspeaker 100 W/4-8 Ohm
– 3 Stück Bose SA-Zusatzverstärker
– Pioneer Plasmabildschirm PDP-4270 XD
– Pioneer Hifi-System RCS 404 H komplett mit Boxen
-4 Stück Bose UB-20 Wandhalter weiß
-3 Stück e+p Anschlusskabel HSC 2/Antennenkabel 75 DB/2,5 m
-2 Stück e+p Anschlusskabel VC 48/5 RGB/YUV Chinch 3-fach 5 m
-3 Stück e+p Anschlusskabel VC 820 U/G 2,0 Meter
Es wird festgestellt, dass sich die Klägerin mit der Rücknahme der vorstehend aufgeführten Gegenstände in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Kaufpreises für die Lieferung und Montage eines Ensembles, bestehend aus mehreren Fernsehern, einem Hifi-System, Verstärkern und Boxen in Anspruch. Der Beklagte macht im Wege der Widerklage die Rückzahlung der von ihm geleisteten Anzahlung Zug um Zug gegen Rückgabe der gelieferten Geräte verbunden mit der Feststellung, dass sich die Klägerin hinsichtlich der Rücknahme in Annahmeverzug befindet, geltend. Die Parteien streiten über die Mangelhaftigkeit des von der Klägerin gelieferten Fernsehschranks sowie darüber, ob das unstreitig eingetretene Verkanten der Jalousie auf das nicht lot- und waagerechte Aufstellen des Fernsehschrankes zurückzuführen ist. Darüber hinaus besteht Streit über etwaige der Klägerin in diesem Zusammenhang obliegende Hinweis- und Aufklärungspflichten. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem mit Beschluss vom 17.08.2010 berichtigten Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage überwiegend stattgegeben; hinsichtlich der von dem Beklagten in erster Instanz darüber hinaus beantragten Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für weitere Schäden hat es die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein durchsetzbarer Anspruch aus dem Kaufvertrag nicht mehr zu. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte wirksam vom gesamten Kaufvertrag zurückgetreten sei. Jedenfalls stehe dem Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 311 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zu, der zur Freistellung von dem geschlossenen Vertrag führe. Hätte die Klägerin, wie von ihr behauptet, den Schrank lot- und waagerecht aufgestellt, hätte sie in diesem Fall die Pflicht getroffen, den Beklagten darüber aufzuklären, dass der Schrank für seine Funktionsfähigkeit unbedingt lot- und waagerecht stehen müsse und dass angesichts des großen Gewichts des Schrankes die Gefahr bestehe, dass der Parkettboden sich nachträglich absenke und der Schrank sich dadurch verziehen könne. Derartige Hinweise seien pflichtwidrig nicht gegeben worden. Der Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, dass er den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn ein solcher Hinweis erteilt worden wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 14.05.2010 zugestellte Urteil mit einem per Telefax am 09.06.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel – nach auf rechtzeitigen Antrag bewilligter Fristverlängerung bis zum 14.08.2010 – mit einem per Telefax am 16.08.2010, einem Montag, eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter. Sie macht geltend, eine Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch sei nicht ersichtlich. Es sei bereits zweifelhaft, ob eine als Nebenpflicht bestehende Obhuts- und Hinweispflicht verletzt worden sei, da der Sachverständige darauf hingewiesen habe, dass nicht nur der Fernsehschrank, sondern alle Schränke lot- und waagerecht aufzustellen seien, sodass es keiner besonderen Belehrung durch sie, die Klägerin, bedurft habe. Darüber hinaus stehe nicht fest, dass der zunächst von der Anlage begeisterte Beklagte bei einem entsprechenden Hinweis ihr Angebot abgelehnt hätte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er den Abschluss des Vertrages nicht verweigert hätte, sondern über einen bestimmten Zeitraum hinweg eine regelmäßige Kontrolle und eine eventuelle Nachjustierung durch Unterlegscheiben gefordert hätte. Der Beklagte habe eine dahingehende Erklärung, dass er den Vertrag anderenfalls nicht geschlossen hätte, weder in den Schriftsätzen noch in der mündlichen Verhandlung abgegeben. Das Landgericht sei zudem zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht habe berufen können. Die Annahme des Landgerichts, sie habe konkludent auf die Rechte aus § 320 BGB verzichtet, stehe nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Auch die Begründung, die Berufung auf § 320 BGB sei treuwidrig, sei nicht überzeugend, da der Beklagte das von ihr ausgeübte Gegenrecht auch als Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts verstanden habe. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht einen Annahmeverzug des Beklagten mit der Mängelbeseitigung verneint, obwohl eine Nachbesserung über den 15.03.2007 hinaus möglich habe sein sollen. Schließlich habe das Landgericht die Unerheblichkeit des Mangels der Fernsehtruhe zu Unrecht verneint, da nach den Ausführungen des Sachverständigen der Mangel des Verziehens der Schrankwände mit einem geringfügigen Aufwand von 113,05 Euro hätte beseitigt werden können. Die Schadensvergrößerung sei von ihr infolge des Annahmeverzuges des Beklagten nicht zu vertreten.
Die Klägerin beantragt, das am 11.05.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 3 O 180/09 – abzu- ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 17.237,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine waagerechte Ausrichtung des Fernsehschrankes Q 8250 Plasma-Rack-Wenge Massiv Marke Vogels im Kaminzimmer/Wohnzimmer des Hauses des Beklagten …-Straße 180, P…, und Lieferung und Montage eines Fernsehapparates Sharp LCD-TV LC-20 SD4 E Light Titan zum Kaufpreis von netto 585,00 Euro, und die Widerklage des Beklagten insgesamt abzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihm günstig ist; im Übrigen nimmt er es hin. Er trägt vor, sein Vortrag aus erster Instanz, dass er den Fernsehschrank nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass er ohne weitere Hilfsmittel nicht funktionieren würde, sei nicht bestritten worden. Im Übrigen verweist er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten unter Hinweis auf die in erster Instanz vorgetragenen weiteren Mängel, die unstreitig geblieben seien und hinsichtlich derer er ebenfalls den Rücktritt erklärt habe.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 6/07 Landgericht Potsdam lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.
1.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 17.237,20 Euro aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag vom 20.09./04.10.2006 nicht mehr zu, da er infolge des wirksam seitens des Beklagten ausgesprochenen Rücktritts gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 Abs. 1 BGB erloschen ist.
a) Nach dem Ergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren durchgeführten Beweisaufnahme wies der als Teil des Fernseh-/Hifi-Systems gelieferte Fernsehschrank einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf. Nach den von dem Sachverständigen S… im selbständigen Beweisverfahren vor Ort getroffenen Feststellungen verkantet beim Auf- und Abfahren des Fernsehers die Jalousie. Dies ist nach den Feststellungen des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass der Fernsehschrank nicht lot- und waagerecht aufgestellt worden sei. Infolge der Benutzung über 2 ¼ Jahre trete der Mangel auch nach waagerechter Aufstellung des Schrankes weiter auf, da die Liftmotorik unterschiedlich arbeite. Dies steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Darüber hinaus liegt ein Mangel bei der Montage des Fernsehschrankes vor, der gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 BGB einem Sachmangel gleichsteht. Aufgrund der von dem Sachverständigen festgestellten Bodenverhältnisse an der Aufstellfläche des Schrankes, wonach der Boden von der Wand zur Raummitte mit 10 mm nach vorn und von der linken Seite zur Tür hin um 7 mm abfällt (vgl. die Skizze auf Seite 8 des Gutachtens vom 15.05.2008) hätte eine Unterkeilung beim Aufstellen des Fernsehschrankes durch Unterschieben von Holzkeilen erfolgen müssen. Ein solches Unterschieben von Holzscheiben ist jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht erfolgt. Zu einer ordnungsgemäßen Montage gehören alle für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch der Kaufsache notwendigen Handlungen, insbesondere Anschluss oder Aufstellung am vereinbarten Ort (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 434, Rn. 42). Durch die fehlende Unterkeilung ist die Ursache für das spätere Eintreten des Verkantens der Jalousie beim Hochfahren des Fernsehgerätes gesetzt worden, entweder indem der Schrank bereits nicht lot- und waagerecht aufgestellt wurde oder der Schrank sich erst in der Folgezeit aufgrund der fehlenden Unterkeilung verzogen hat.
b) Dieser Mangel bestand auch bereits bei Gefahrübergang am 24.01.2007 (§ 446 BGB). Bei dem zugrundeliegenden Kaufvertrag handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne der § 474 ff BGB. In der Berufungsinstanz wird seitens der Klägerin nicht mehr in Zweifel gezogen, dass der Beklagte die Fernseh-/Hifi-Möbel für seine Privatwohnung angeschafft hat und er aufgrund dessen als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen ist. Der Mangel in seiner entsprechenden Erscheinungsform ist von dem Beklagten auch innerhalb von 6 Monaten nach Aufstellung angezeigt worden, sodass die Beweislast dafür, dass der Mangel bei Gefahrübergang noch nicht vorhanden war, gemäß § 476 BGB bei der Klägerin liegt. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbringen können. Soweit sie in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 19.04.2010 unter Beweisantritt vorgetragen hat, der Fernsehschrank sei am 23.01.2007 durch ihre Monteure mittels einer Wasserwaage ausgerichtet und waagerecht aufgestellt worden und das Hoch- und Herunterfahren des Fernsehgerätes in der Truhe sei einwandfrei gewesen, kann dieser Vortrag als wahr unterstellt werden, ohne dass sich an der Verantwortlichkeit der Klägerin für den aufgetretenen Mangel etwas ändert, da nach den Feststellungen des Sachverständigen auch in diesem Fall die Ursache für die später eingetretene Verkantung der Jalousien dadurch gesetzt worden ist, dass bei der Aufstellung keine Unterkeilung erfolgt ist.
c) Mit Schreiben vom 10.02.2007 hat der Beklagte den Mangel gegenüber der Klägerin angezeigt und mit Schreiben vom 13.02.2007 eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Es kann dahinstehen, ob diese Frist unangemessen kurz war, da die Parteien am 15.03.2007 einen Ortstermin durchgeführt haben, bei dem die Klägerin Gelegenheit zur Nachbesserung erhalten hatte. Diese Nachbesserung ist fehlgeschlagen, nachdem der Vertreter der Klägerin vor Ort weder die Ursache der aufgetretenen Verkantungen der Jalousie klären noch den Mangel beseitigen konnte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2007 hat der Beklagte sodann von seinem Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht und Nacherfüllung in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache geltend gemacht. Weitere Mängelbeseitigungsversuche der Klägerin durch Nachbesserung brauchte der Beklagte somit nicht mehr zu dulden. Die Klägerin hat die von dem Beklagten gewählte Art der Nachbesserung auch zu keinem Zeitpunkt gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 BGB wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigert, sondern lediglich als Reaktion auf das Schreiben vom 22.03.2007 mit Anwaltschreiben vom 26.03. und vom 04.04.2007 weitere Terminvorschläge für eine Mängelbeseitigung gemacht. Nachdem die in dem Schreiben vom 22.03.2007 gesetzte Nachfrist zur Neulieferung ergebnislos verstrichen war, ist der Beklagte wirksam mit Schreiben vom 08.05.2007 vom Kaufvertrag zurückgetreten.
d) Auf ein bestehendes Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB bis zur vollständigen Zahlung der vereinbarten Anzahlung in Höhe von 10.000,00 Euro kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Dabei kann dahinstehen, ob das Verhalten der Klägerin bereits als ein konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu sehen ist. Jedenfalls verstößt die Klägerin mit der Geltendmachung der Einrede im vorliegenden Rechtstreit gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Venire contra factum propium), indem sie die Mängelbeseitigung zuvor nicht von der Zahlung der restlichen Anzahlung von 5.000,00 Euro abhängig gemacht hat. Die Klägerin hat nicht nur die Lieferung der Kaufgegenstände vorgenommen, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Anzahlung noch nicht vollständig geleistet worden war, sondern sie hat sich zugleich auf die von dem Beklagten geforderte Mängelbeseitigung eingelassen, ohne auf der vorherigen Zahlung der 5.000,00 Euro zu bestehen. Vorgerichtlich hat die Klägerin lediglich die restliche noch ausstehende Lieferung des Fernsehers für das Badezimmer von der restlichen Anzahlung abhängig gemacht, was von dem Beklagten auch so verstanden worden ist, wie sich aus dem von der Klägerin mit der Berufungsbegründung nochmals vorgelegten anwaltlichen Schreiben des Beklagten vom 05.04.2007 ergibt, indem ausdrücklich nur von einem Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf den noch nicht gelieferten Fernseher die Rede ist. Es erscheint daher treuwidrig, wenn die Klägerin nunmehr im Nachhinein nach Fehlschlagen der Nachbesserung und der Erklärung des Rücktritts sich auf ein bestehendes Leistungsverweigerungsrecht berufen will.
e) Das Rücktrittsrecht des Beklagten ist auch nicht auf den Fernsehschrank beschränkt. Eine Teilleistung im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB haben die Parteien nicht vereinbart. Sie gehen übereinstimmend davon aus, dass der betreffende Fernsehschrank der Hauptbestandteil des von der Klägerin gelieferten Systems ist, mit dem im Übrigen die Soundanlage und die übrigen Komponenten gesteuert werden. Auch ein unerheblicher Mangel gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist nicht gegeben. Zwar ist zutreffend, dass der Sachverständige S… die Kosten für die lotgerechte Aufstellung des Fernsehschrankes zunächst nur mit 113,05 Euro veranschlagt hat. Dabei ist aber nicht berücksichtigt, dass der Beklagte mit dem Schreiben vom 10.02.2007 sowie vom 14.03.2007 noch weitere Mängel des Fernsehschrankes gerügt hat, denen die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist. Ferner ist unklar geblieben, ob die Ursache des Mangels möglicherweise in einer gestörten Lichtmotorik zu suchen ist, nachdem eine einwandfreie Funktionsfähigkeit auch nach dem lot- und waagerechten Aufstellen des Fernsehschrankes im zweiten Ortstermin durch den Sachverständigen nicht herbeigeführt werden konnte. Diese Unklarheit geht zulasten der für die Unerheblichkeit des Mangels beweisbelasteten Klägerin. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Frage der Erheblichkeit nicht pauschal auf die Höhe des Mängelbeseitigungsaufwandes abgestellt werden kann, sondern eine umfassende Interessenabwägung erfordert, bei der es auf die Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1289, 1291). Hier ist zu berücksichtigen, dass zum für die Erheblichkeit maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (vgl. dazu BGH NJW 2009, 508) der Fernsehschrank als zentrales Steuerungselement des von dem Beklagten zu einem nicht unerheblichen Anschaffungspreis erworbenen Systems nicht voll funktionsfähig war und ein Nachbesserungsversuch fehlgeschlagen war, weil die Klägerin auch mit Unterstützung des in den Niederlanden ansässigen Herstellers eine Ursache des Mangels nicht feststellen konnte. Gerade weil es sich um eine hochpreisige und nach Angaben der Klägerin auch hochwertige Anlage handelte, sind an die Unerheblichkeit eines Mangels strenge Anforderungen zu stellen.
Eine Unerheblichkeit des Mangels liegt auch nicht deshalb vor, weil der Beklagte die Anlage auch in Kenntnis des Mangels in jedem Fall erworben hätte. Vielmehr hat der Beklagte in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass er den Fernsehschrank nicht erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass eine Gefahr bestanden hätte, dass sich der Schrank ohne eine entsprechende Unterkeilung sich aufgrund der Wahl des Aufstellungsortes verziehen werde (vgl. Bl. 214 GA). Dem ist die Klägerin nicht weiter entgegengetreten. Folgerichtig ist das Landgericht in dem angefochtenen Urteil auch davon ausgegangen, dass dieser Punkt unstreitig war. Das nunmehr mit der Berufungsbegründung erfolgte erstmalige Bestreiten der Klägerin ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Ein Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht vor. Das Landgericht hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach seiner Ansicht auch ein Anspruch des Beklagten wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht in Betracht komme, und dabei zu Protokoll gegeben, dass der Beklagte unwidersprochen vorgetragen habe, dass er den Vertrag bei entsprechender Aufklärung nicht abgeschlossen hätte (Bl. 219 GA). Zu diesem Hinweis hat die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 19.04.2010 nicht weiter Stellung genommen, sondern lediglich ausgeführt, sie habe mit der Unebenheit des Parkettbodens nicht rechnen müssen.
f) Dem Landgericht kann auch dahingehend beigepflichtet werden, dass jedenfalls für den Fall, dass nicht bereits in dem unterlassenen Unterschieben von Holzkeilen ein Montagefehler zu sehen ist, die Klägerin jedenfalls eine Hinweis- und Aufklärungspflicht bezüglich der richtigen Austarierung des Fernsehschrankes traf, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen des Beklagten mit der Folge führt, dass er so zu stellen wäre, als sei der Vertrag nicht abgeschlossen worden. Dieser Hinweispflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen, indem sie unstreitig bei der Aufstellung des Fernsehschrankes nicht auf das Gefälle im Parkettboden und die mögliche Gefahr des Verziehens des Schrankes mit der Folge der Verkantung der Jalousien hingewiesen hat. Die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung gegen diese Auffassung vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass der Sachverständige in seinem zweiten Gutachten vom 6.5.2009 ausgeführt hat, dass grundsätzlich jeder Schrank lot- und waagerecht aufzustellen sei, sodass der Beklagte keiner besonderen Belehrung bedurft habe, weil es sich nicht um ein Sonderfall gehandelt habe, ist zu berücksichtigen, dass vorliegend bei dem Beklagten durch den verlegten Parkettboden und dem an dem vorgesehenen Aufstellort vorhandenen Gefälle besondere Bedingungen vorlagen, sodass sich die Aufklärungspflicht insbesondere aufgrund der vor Ort vorliegenden Gegebenheiten ergab. Mit dem Bestreiten der Kausalität einer Hinweispflichtverletzung kann die Klägerin in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO, wie bereits vorstehend ausgeführt, nicht mehr gehört werden. Auch die vom Klägervertreter im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezogene Parallele zu der Bedenkenhinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B und dem Baugrundrisiko des Bauherren geht fehl, da auch der Werkunternehmer, der sein Werk auf einem vorhandenen Untergrund aufbauen will, nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet ist, für den Fall, dass er erkennen kann, dass der Untergrund hierfür nicht geeignet ist, Bedenken anzumelden.
2.
Die Widerklage ist nach alledem in dem in der Berufungsinstanz verbliebenen Umfang überwiegend begründet.
a) Der Beklagte hat einen Anspruch auf Erstattung der von ihn geleisteten Anzahlung in Höhe von 5.000,00 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe der gelieferten Kaufgegenstände aus §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 346 Abs. 1 BGB. Die von der Klägerin gelieferte Anlage war nach den vorstehenden Ausführungen unter 1. mangelhaft und der Beklagte zum Rücktritt berechtigt. Rechtsfolge des Rücktritts ist, dass die einander empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind.
b) Von dem danach bestehenden Rückzahlungsanspruch ist der von dem Beklagten nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB für die gezogenen Nutzungen in Form der Gebrauchsvorteile zu leistende Wertersatz abzuziehen, den der Senat im vorliegenden Fall gemäß § 287 ZPO auf 500,00 Euro schätzt. Da die Rückgabe der gezogenen Nutzungen aufgrund der Natur der Sache nicht möglich ist, ist unabhängig von einem etwaigen Ersatz für eine durch den Gebrauch eingetretene Verschlechterung der Gegenstände (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB) für die Nutzung Wertersatz zu leisten. Es ist auch davon auszugehen, dass eine tatsächliche Nutzung erfolgt ist, da der Beklagte vorgetragen hat, er habe den Fernsehschrank wegen der Mangelerscheinungen nur einige wenige Male vorgeführt (vgl. Bl. 172 GA).
c) Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse des Beklagten folgt aus § 756 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin befindet sich mit Rücknahme der Gegenstände mit Ablauf der im Rücktrittschreiben vom 08.05.2007 gesetzten Frist in Annahmeverzug. Mit dem Schreiben vom 08.05.2007 ist die Klägerin in einer den Annahmeverzug begründenden Weise zur Rücknahme aufgefordert worden. Ein wörtliches Angebot war hier nach § 295 S. 2 BGB ausreichend, da zur Bewirkung der angebotenen Leistung eine Mitwirkungshandlung der Klägerin erforderlich war in Form der Abholung der Gegenstände bei dem Beklagten. Erfüllungsort beim gesetzlichen Rücktrittsrecht gemäß §§ 437 Nr. 2, 440 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (vgl. BGH, NJW 1983, 1479, 1480; OLG Saarbrücken, NJW 2005, 906, 907). Mit Ablauf der gesetzten Frist hat der Beklagte gemäß § 302 BGB nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Da der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, den Fernsehschrank nur einige wenige Male vorgeführt zu haben, und das tatsächliche Ausmaß der Nutzung durch den Beklagten nicht bekannt ist, kann ein weitergehender Wertersatz nicht begründet werden.
d) Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB begründet. Aufgrund des Annahmeverzuges befindet sich die Klägerin mit der Rückzahlungsverpflichtung in Verzug.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Im Hinblick darauf, dass der Rechtstreit einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
