Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Gerichtsgutachtens

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Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Gerichtsgutachtens

Symbolfoto: Von Aerial Mike /Shutterstock.com

OLG Jena – Az.: 2 U 135/12 – Urteil vom 07.11.2012

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 05.01.2012,  Az. 1 O 1123/06, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Mühlhausen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe  von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten als Sachverständigen einen Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Gerichtsgutachtens geltend.

Aufgrund eines Vertrages vom 13.10.1997 mit dem … e.V führte der Kläger Estricharbeiten in drei neu errichteten Garagen der Werkbestellerin durch. Da es zur Bildung von Pfützen auf den Fußböden der Garagen kam, leitete der … vor dem Landgericht Mühlhausen ein selbstständiges Beweisverfahren (Az. 5 OH 22/02) ein. Als Gutachter wurde der Beklagte beauftragt. Er erstattete ein Gutachten vom 26.11.2002 sowie ein Ergänzungsgutachten vom 22.10.2003. Aufgrund dieser Gutachten, in denen der Beklagte Werkmängel bei der Estrichverlegung festgestellt hatte, erhob der … vor dem Landgericht Mühlhausen Klage (Az. 1 O 1187/04). Nach mündlicher Anhörung des Beklagten vom 12.4.2005 verurteilte das Landgericht den Kläger am 28.06.2005 zur Zahlung eines Vorschusses für die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten an den Garagenfußböden in Höhe von 11.000 €. Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Berufung ein. Am 03.02.2006 beauftragte er den Privatgutachter Dipl.-Chem. … damit, das vom Kläger erstellte Sachverständigengutachten vom 26.11.2002 zu überprüfen. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 07.02.2006 fest, dass dem Beklagten bei der Erstellung des Gerichtsgutachtens erhebliche methodische Fehler unterlaufen sind. Wegen verspäteten Vorbringens berücksichtigte das Thüringer Oberlandesgericht die Ausführungen des Privatgutachters nicht und wies die Berufung des Klägers mit Beschluss vom 15.02.2006 (Az. 1 U 710/05) nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Gerichtsgutachtens

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In seiner auf § 839a BGB gestützten Schadensersatzklage hat sich der Kläger auf das Privatgutachten berufen und vorgetragen, aufgrund der fehlerhaften Bewertungen des Beklagten im selbständigen Beweisverfahren und seiner unzutreffenden Angaben bei seiner ergänzenden Anhörung habe das Landgericht ihn zur Vorschusszahlung verurteilt. Der Beklagte habe grob fahrlässig gehandelt, weil er zum einen spätere Verformungen nicht berücksichtigt und zum anderen einen unzutreffenden Maßstab zur Ermittlung der zulässigen Unebenheitstoleranzen angenommen habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 23.804,63 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die zur Beseitigung von Mängeln am Fußboden „Neubau …“ … erforderlich sind.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei zu Recht in dem Vorprozess zur Vorschusszahlung verurteilt worden, da seine Werkleistungen mangelhaft gewesen seien. Aus nutzungstechnischer Sicht stelle die Pfützenbildung einen ganz erheblichen Mangel dar. Auch beruhe das im Vorprozess ergangene Urteil des Landgerichts Mühlhausen nicht ausschließlich auf den klägerseits behaupteten unrichtigen gutachterlichen Feststellungen des Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Mühlhausen hat der Klage größtenteils stattgegeben. Es hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe grob fahrlässig im Sinne des § 839 a BGB ein  fehlerhaftes Sachverständigengutachten nebst Ergänzungsgutachten im selbstständigen Beweisverfahren 5 OH 22/02 vor dem Landgericht Mühlhausen abgegeben. Die Kammer hat sich dabei auf die Ausführungen des von ihm eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Diplom-Ingenieur … gestützt. Danach habe der Beklagte bei der Erstellung seiner Gutachten einen falschen Metermesspunktabstand zu Grunde gelegt und sei deshalb zu Toleranzüberschreitungen gekommen, die gar nicht vorgelegen hätten. Bei Zugrundelegung des korrekten Bezugsmaßstabes seien nur wenige, auf einer Linie liegende Toleranzüberschreitungen in Garage II festzustellen. Garage I weise lediglich eine Toleranzüberschreitung auf, die 1 mm betrage. In Garage III lägen nur zwei Toleranzüberschreitungen vor, wobei eine 1 mm und eine 2 mm betrage. Die vier Unebenheiten in Garage I seien zwar als Mangel zu bewerten, der zu beseitigen sei, hierdurch entstünden aber lediglich Nachbesserungskosten in Höhe von 500 € netto. Selbst bei einer Beseitigung sei aber keine Pfützenfreiheit zu erreichen.

Das Erstgericht habe im Verfahren 1 O 1187/04 seine Entscheidung erkennbar auf die Gutachten des Beklagten gestützt. Es habe sich – den Kostenvorschussanspruch betreffend – der Kostenschätzung des Beklagten angeschlossen, der einen Betrag in Höhe von 11.000 € für erforderlich angesehen habe. Gegen eine ihm als Auftragnehmer gegenüber dem Werkbesteller obliegende Hinweispflicht habe der Kläger seinerzeit nicht verstoßen. Aufgrund der Ausschreibung der von ihm zu erbringenden Werkleistungen durch ein Architekturbüro und dem Umstand, dass Estrich in Garagen regelmäßig waagerecht verlegt werde, habe der Kläger davon ausgehen können, dass der Besteller eine waagerechte Verlegung des Estrichs wünschte. So sei ein Gefälleestrich lediglich für einen Teilbereich (44 m²) ausgeschrieben gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger dieser Vorgabe nicht entsprochen habe.

Die Ausführungen des Beklagten in seinem Gutachten hat das Landgericht als grob fahrlässig qualifiziert. Dabei hat es offen gelassen, ob der Beklagte bereits deshalb grob fahrlässig gehandelt habe, weil er den Gutachtenauftrag übernommen habe, für welches ihm möglicherweise erkennbar die Fachkompetenz gefehlt habe. Jedenfalls hätte er aufgrund der Einwendungen des Klägers im Erstprozess seine Feststellungen einer weiteren Überprüfung unterziehen und sie gegebenenfalls korrigieren müssen. Denn bei Nachprüfung des Sachverhalts hätten sich ihm die im seinem Gutachten unterlaufenen Fehler aufdrängen müssen.

Das Landgericht hat die Klage lediglich in Höhe eines Teilbetrages in Höhe von 595 € brutto abgewiesen. Auch dies beruht – ohne dass dies ausdrücklich festgestellt wurde – auf den Feststellungen des Sachverständigen Prof. …, der von Nachbesserungskosten in Höhe von maximal 500 € netto ausgegangen ist.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter. Er wirft der Kammer vor, sie habe die Ausführungen des Sachverständigen nahezu eins zu eins übernommen, ohne die gutachterlichen Feststellungen einer kritischen voll umfänglichen Prüfung zu unterziehen. Selbst wenn der vom Beklagten gewählte Weg zur Ermittlung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung falsch gewesen sein sollte, so sei die Werkleistung des Klägers im Ergebnis gleichwohl mangelhaft gewesen. Der Gerichtssachverständige Prof. … habe selbst ausgeführt, dass eine Pfützenbildung unter Berücksichtigung der vorgesehenen Nutzung als Rettungsdienstgarage einen Mangel darstelle.

Weiter trägt der Beklagte vor, er sei für die Erstattung des Sachverständigengutachtens fachlich hinreichend qualifiziert gewesen. In jedem Fall habe er nicht grob fahrlässig gehandelt. Soweit im Vorprozess Einwendungen gegen das Gutachten erhoben worden seien, hätten sie sich nur auf die gleichzeitige Anwendung der DIN 18201 bezogen. Zu keiner Zeit sei jedoch der Vorwurf erhoben worden, der Beklagte habe einen falschen Maßstab zu Grunde gelegt. Unter Zugrundelegung der graphischen Darstellungen der DIN sowie deren Erläuterungen sei der Beklagte der sicheren Überzeugung gewesen, dass er den richtigen Maßstab gewählt habe. Der im hiesigen Verfahren herangezogene Sachverständige habe dem Beklagten zudem hinsichtlich der Anwendung der DIN 18201 zugestanden, dass seine Annahme, die DIN sei nicht anwendbar, nachvollziehbar gewesen sei. Wäre der Beklagte im Vorprozess auf die Regelwerksauslegung hingewiesen worden, wie sie Prof. … vornehme, hätte er mit Sicherheit anhand der DIN 18202 das Messraster überprüft. Er hätte dann gleichwohl wie der hiesige Gerichtssachverständige darauf hingewiesen, dass eine Pfützenbildung in den Garagen unter Berücksichtigung des vorgesehenen Nutzungszwecks einen Mangel darstelle, der beseitigt werden müsse.

Ferner argumentiert der Beklagte damit, der im hiesigen Verfahren eingeschaltete Gerichtssachverständige bewerte als Professor einer Fachhochschule Fehler eines Sachverständigen mit niedrigerer Qualifikation wesentlich schärfer als es angemessen wäre. Dementsprechend sei der Sachverständige … als Professor nicht geeignet, die vom Landgericht gestellte Frage, ob das Verhalten des Beklagten nachvollziehbar sei, zu beantworten. Denn er gehe von einem Wissensstand aus, der sich weit über dem eines in der Praxis tätigen öffentlich bestellt und vereidigten Sachverständigen bewege und dabei wissenschaftliche Erkenntnisse einfließen lasse, deren Zugang für einen normalen Sachverständigen fraglich sei.

Ferner weist der Beklagte darauf hin, dass das Landgericht Mühlhausen sein Urteil vom 28. Juni 2005 nur zum Teil auf die vom Beklagten festgestellten Toleranzabweichungen gestützt habe. Nicht angegriffen und wesentlicher Teil des Urteils sei die Feststellung des Beklagten gewesen, dass in der linken Garage ein Gegengefälle zur Wand hin ausgeführt worden sei, das nicht geeignet gewesen sei, für ein Ablaufen des Wassers zu sorgen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 5.1.2012, Az. 1 O 1123/06, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der Beklagte haftet dem Kläger in dem vom Landgericht Mühlhausen ausgeurteilten Umfang auf Schadensersatz. Die Voraussetzungen des § 839a BGB sind erfüllt.

1. Der Beklagte trat sowohl im selbständigen Beweisverfahren 5 OH 22/02 als auch im sich anschließenden Hauptsacheverfahren 1 O 1187/04 vor dem Landgericht Mühlhausen als gerichtlicher Sachverständiger auf.

2. Der Beklagte hat in dem selbständigen Beweisverfahren unrichtige Gutachten erstattet und in dem Hauptsacheverfahren 1 O 1187/04 unzutreffende Angaben bei seiner Anhörung am 12.04.2005 getätigt.

a) Seinerzeit hat er ausgeführt, die DIN 18201 habe er für sein Gutachten nicht berücksichtigt, weil sie im vorliegenden Fall nicht maßgeblich sei. Dies trifft jedoch nach den Ausführungen des Gutachters Prof. … nicht zu (vgl. Seite 4 f. und 9 f. seines Gutachtens vom 12.02.2008). In der DIN 18201 ist u.a. in Abschnitt 4.3 festgeschrieben, dass bei den Passungsberechnungen „zeit- und lastabhängige Verformungen einbezogen werden“ müssen. Insoweit kritisiert der Gutachter, dass im Gutachten des Beklagten vom 26.11.2002 keine „bewusste Beurteilung der baulichen oder baustofflichen Ausgangssituation“ erfolgt sei. Allerdings könne es aufgrund „einer möglicherweise nur als unmaßgeblich oder geringfügig eingeschätzten Größenordnung von nachträglich eingetretenen Verformungen […] noch nachvollziehbar sein, dass die gemäß DIN 18201 ausgesprochene Nichteinbeziehung dieser Verformungsanteile unberücksichtigt bleibt“ (Seite 10 des Gutachtens vom 12.02.2008). Damit bringt Prof. … zum Ausdruck, dass der Beklagte entgegen der DIN 18201 nicht geprüft habe, ob und in welchem Umfang es fünf Jahre nach der Fertigstellung zu nutzungsbedingten Verformungen gekommen sei, es aber nicht auszuschließen sei, dass diese Verformungen so geringfügig seien, dass sie für die Pfützenbildung keine Relevanz hätten.

b) Einen klaren Mangel sieht Prof. … in der Messmethodik des Beklagten. So habe der Beklagte die Höhenmessung falsch durchgeführt. Diese sei „ohne das erforderliche ‚Stichmaß-Verständnis sowohl in den Flächen als auch an den Rändern erfolgt“ (S. 10). Der Beklagte habe in seinem Gutachten vom 26.11.2002 die „gemäß DIN 18202 heranzuziehenden Ebenheitstoleranzen „falsch“ ausgelegt (S. 6). Richtigerweise müssten „die Bewertungen des aufgenommenen Nivellement-Rasters auf der Festlegung von „Stichmaßen als Grenzwerte in Millimeter bei unterschiedlichen Messpunktabständen basieren“(S. 6). Bei korrekter Anwendung des Messpunktrasters hätte der Beklagte in Anwendung der DIN 18202 bezüglich der drei streitgegenständlichen Garagen lediglich folgende Toleranzabweichungen ermitteln können:

„Garage 1: 3 Abweichungsstellen (bis maximal 4 mm)

Garage 2: Keine Abweichungsstelle

Garage 3: Keine Abweichungsstelle“

c) Der Beklagte habe auch die Randbereichstoleranzen falsch ermittelt. Unter Zugrundelegung einer korrekten Toleranzzulassung ergäben sich „nur wenige und auf einer Linie liegende Toleranzüberschreitungen in Garage II, eine von lediglich 1 mm bei Garage I und 2 mit 1 bzw. 2 mm bei Garage III“. In diesem Zusammenhang hat Prof. … auch noch einmal darauf hingewiesen, „dass dieser Bewertung keine unmittelbar nach Fertigstellung, sondern erst mehrjährig nach der Estrichausführung erfolgte Höhenmessung zugrunde liege“ (Seite 8 des Gutachtens vom 12.02.2008).

d) Prof. … hat zudem aufgezeigt, dass die im Vorprozess streitgegenständlichen „Pfützenbildungen in den Garagen […] unberührt von den wenigen Einzelabweichungen der hier vorgenommenen Ebenheitsbewertung eindeutig nicht vermeidbar, sondern erst durch gezielte Mindestgefälleausbildung im Nutzboden ausschließbar“ seien. Die hierzu erforderliche „Ausformung der benötigten Gefällebildungen [habe] stets bereits in der Unterkonstruktion zu erfolgen“ (S. 11 des Gutachtens vom 12.02.2008).

e) In seinem Ergänzungsgutachten vom 31.10.2008 (Seite 3) hat Prof. … ausgeführt, dass die vier Ebenheitsabweichungen in Garage I sich knapp über dem Toleranzwert bewegten. Es handele sich zwar um einen Mangel, der aber keineswegs erheblich sei. Auch nach einer Beseitigung käme es aufgrund der ebenen Bodenfläche weiterhin zu Pfützenbildungen.

f) Ausgehend von einem Horizontalboden, der freilich Pfützenbildungen verursache, die gerade bei einer Rettungsdienst-Garage einen Mangel darstellten, würden nach Schätzung von Prof. … Kosten in Höhe von etwa 450,- bis 500,- € netto entstehen, um „die drei […] als Mangelsituation erkannten Tieflagen durch eine die Auffälligkeitsbereiche auffüllende Ausgleichsspachtelung mit Eignung für eine Direktbefahrung“ zu beseitigen (Seite 7 des Ergänzungsgutachtens).

g) Soweit sich der Beklagte darauf beruft, möglicherweise habe er in seinem Gutachten einen falschen Weg eingeschlagen, jedoch sei er in jedem Fall zu dem richtigen Ergebnis gelangt, nämlich dass die Pfützenbildungen einen Mangel darstellten, verkennt er, dass die Pfützenbildungen ihre Hauptursache darin haben, dass der Fußbodenunterbau waagerecht ausgestaltet ist. Hierfür ist der Kläger jedoch nicht verantwortlich.

h) In Übereinstimmung mit dem Landgericht Mühlhausen folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Prof. …. Dieser hat zum einen nachvollziehbar dargelegt, dass zeit- und lastabhängige Verformungen in die Beurteilung, ob Baumängel vorliegen, mit einbezogen werden müssen, was der Beklagte bei seiner Begutachtung nicht berücksichtigt hat. Zum anderen hat er anschaulich die anzuwendende Messmethode erläutert und ausgeführt, dass der Beklagte in dem streitgegenständlichen Gutachten das erforderliche „Stichmaß-Verständnis“ vermissen ließ und deshalb – bei einem Messpunktabstand von 2 m – zu niedrige Toleranzwerte zugrunde legte.

3. Es bestand auch der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen den gutachterlichen Feststellungen des Beklagten und dem Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 28.06.2005.

a) Die Kammer hat aufgrund der Messungen des Beklagten angenommen, dass die „Toleranzbereiche an mehreren Messpunkten in allen drei Garagen überschritten [seien], sodass das Werk [des Klägers] insoweit mangelhaft“ sei. Sie ist auch – ohne allerdings § 13 Nr. 6 VOB/B a.F. namentlich zu benennen – davon ausgegangen, dass dem Kläger kein Recht zustand, die Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Hierbei hat sie die vom Beklagten veranschlagten voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 11.000,- € ins Verhältnis zur voraussichtlichen Pauschalvergütung gesetzt (Seite 7 des Urteils, Bl. 139 des Verfahrens 1 O 1187/04). Es ist davon auszugehen, dass das Landgericht zu einer anderen Bewertung gekommen wäre, wenn ihm aufgrund einer zutreffenden gutachterlichen Stellungnahme bekannt gewesen wäre, dass in den Garagen nur ganz wenige DIN-widrige und zudem lediglich geringfügige Toleranzabweichungen vorhanden waren, die mit einem Kostenaufwand von 450,- bis 500,- € netto –so die Schätzung des Sachverständigen Prof. … auf Seite 7 seines Ergänzungsgutachtens vom 31.10.2008 –zu beseitigen gewesen wären.

b) Allerdings hat die Kammer in ihrem Urteil vom 28.06.2005 auch erläutert, „dass nach den Feststellungen des [Beklagten], die vom [Kläger] nicht angegriffen worden [seien], in der linken Garage ein Gegengefälle zur Wand hin ausgeführt worden“ sei, das „unabhängig von der Frage, ob ein – nicht vom Beklagten zu vertretender – Ausschreibungsfehler darin lieg[e], dass kein Gefälleanstrich ausgeschrieben [worden sei], als handwerklicher Fehler des Beklagten anzusehen“ sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten berühren diese Darlegungen in den Urteilsgründen die Ursächlichkeit zwischen den fehlerhaften gutachterlichen Ausführungen des Klägers und dem Urteil des Landgerichts Mühlhausen jedoch nicht. Die Kammer hat bei der Zuerkennung des Kostenvorschusses nicht danach unterschieden, welcher Betrag voraussichtlich für die Beseitigung der streitgegenständlichen Unebenheiten in allen drei Garagen erforderlich ist und welche Kosten voraussichtlich anfallen werden, um das fehlerhaft ausgeführte Gegengefälle in Ordnung zu bringen. Vielmehr hat sich das Landgericht in seinem Urteil vom 28.06.2005 an den 11.000,- € orientiert, die der Beklagte auf Seite 12 seines Gutachtens vom 26.11.2002 (Anlage K O9 im Verfahren 1 O 1187/04, dort Bl. 24 R) angesetzt hat. Dort wurden Kosten für sämtliche Unebenheiten und damit auch für das nicht gesondert erwähnte Gegengefälle ausgewiesen. Dies wird durch die Kostenaufstellung belegt (Gutachten S. 10 bis 12). Dementsprechend hat der Sachverständige Prof. … in seinem Gutachten auch die gesamten Mangelbeseitigungskosten auf der Basis der vom Beklagten vorgenommenen Messungen ermittelt.  Von daher hat das Landgericht auch sämtliche Mangelbeseitigungskosten in Ansatz gebracht, ohne dass für das „Gegengefälle“ noch ein weiterer Betrag anzusetzen wäre. Somit war das Gutachten des Beklagten in vollem Umfang ursächlich für den Schaden, den der Kläger durch das Vorverfahren erlitten hat.

c) Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger im Vorprozess auch nicht unter einem anderen Gesichtspunkt zur Vorschusszahlung verurteilt worden wäre, wenn der Kammer seinerzeit ein fehlerfreies Sachverständigengutachten vorgelegen hätte. Denn nur dann wäre die Kausalität ausgeschlossen, wenn sich das unzutreffende Gutachten hinwegdenken ließe, ohne dass die Entscheidung in ihrer konkreten Gestalt anders ausgesehen hätte, d.h. wenn das Gericht den jetzigen Kläger im Vorprozess auch auf Grund eines richtigen Gutachtens verurteilt hätte (Wagner/Thole, FPR 2003, 521, 523). Dem Kläger hat es – obgleich Fachmann – nicht oblegen, die Werkbestellerin darauf hinzuweisen, dass es aufgrund der ebenen Unterkonstruktion zu Pfützenbildungen kommen könnte. Es bedurfte keines solchen Hinweises, da die Ausschreibung der Bauleistung durch ein Planungsbüro erfolgte, lediglich für 44 qm ein Gefälleestrich vorgesehen war und im Übrigen dem Kläger für die übrigen 210 qm die Wahl gelassen wurde, ob er den schwimmenden Estrich „waagerecht oder in leichtem Gefälle verlegt“ (siehe im Einzelnen Anlage K 7, Bl. 93).

4. Der Beklagte hat auch grob fahrlässig gehandelt. Hierfür erforderlich ist eine Pflichtverletzung, die nicht nur in objektiver, sondern auch in subjektiver Hinsicht besonders schwer wiegt. Maßstab ist das für einen ordentlichen Sachverständigen im jeweiligen Fachgebiet maßgebende Pflichtenprogramm (Wagner/Thole, FPR 2003, 521, 522).

a) Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er habe nicht grob fahrlässig gehandelt, weil der Sachverständige Prof. … als Fachhochschullehrer gegenüber einem „normalen“ Gutachter zu strenge Maßstäbe anlege, geht sein Berufungsangriff ins Leere. Es muss von jedem Gerichtssachverständigen, der von einem Gericht mit der Prüfung beauftragt wird, ob ein Estrich ordnungsgemäß verlegt worden ist, erwartet werden, dass er die einschlägigen DIN-Vorgaben kennt und die erforderlichen Messungen fehlerfrei vornimmt. Dass der Sachverständige … hier ein Sonderwissen hätte, lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen.

b) Die korrekte Vornahme von Toleranzmessungen stellt das Grundhandwerkszeug eines Sachverständigen dar. Vorliegend hat der Beklagte nicht aufgrund eines Versehens einen Messfehler vorgenommen, sondern methodisch falsch gearbeitet. Dass der Beklagte dasjenige außer acht gelassen hat, was jedem Sachverständigen in der betreffenden Situation hätte einleuchten müssen, wird auch dadurch dokumentiert, dass der Beklagte unberücksichtigt ließ, dass zwischen der Fertigstellung des Estrichs und der Begutachtung bereits einige Jahre vergangen waren, von daher die Frage im Raum stand, ob Verformungen nicht nutzungsbedingt waren. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte weder im selbständigen Beweisverfahren noch bei seiner Anhörung im Termin vom 12.04.2005 von sich aus darauf hingewiesen hat, dass die Pfützenbildungen auch dann verbleiben würden, wenn die Unebenheiten im Estrich beseitigt wären, weil der Unterbau des Fußbodens – vom Kläger nicht zu verantworten – waagerecht ausgeführt war.

5. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 839 Abs. 3 in Verbindung mit § 839a Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich die Anwendbarkeit der DIN 18201 thematisiert, und zwar sowohl im Termin vom 12.04.2005 (Bl. 102 der Verfahrensakte 1 O 1187/04) als auch in seinem Schriftsatz vom 26.04.2005 (Bl. 112 ff. der Verfahrensakte 1 O 1187/04). Er hat auch ein Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Chemiker … eingeholt, um die Ergebnisse des Beklagten zu überprüfen. Ferner hat er Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 28.06.2005 eingelegt. Von daher hat er die vorhandenen Möglichkeiten ausgeschöpft, um aufzuzeigen, dass die sachverständigen Ausführungen des Beklagten unzutreffend sind, um so zu verhindern, dass er aufgrund der Gutachten des Beklagten zur Zahlung verurteilt wird.

6. Dem Kläger ist auch ein Schaden in Höhe von 23.209,63 € entstanden, wie er vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellt wurde. Er resultiert aus den klageweise geltend gemachten 23.804,63 €, abzüglich der 595,- € brutto an Mangelbeseitigungskosten, die der Sachverständige Prof. … auf Seite 7 seiner ergänzenden Stellungnahme vom 31.10.2008 im Schätzungswege ermittelt hat.

a) Der Kläger ist vom Landgericht Mühlhausen im Verfahren 1 O 1187/04 verurteilt worden, an den Werkbesteller 11.000,- € nebst Zinsen zu zahlen. Hieraus resultieren die 12.410,15 €, die der Kläger in seiner Schadensaufstellung (Bl. 15) als „Zahlung des Urteilsbetrags d. d. Kläger“ aufgelistet und durch Kontoauszug vom 06.12.2005, Bl. 318, belegt hat. Bei den 11.000,- € handelt es sich um Vorschusskosten im Sinne des § 637 Abs. 3 BGB. Ein solcher Vorschuss ist zweckgebunden. Kann oder will der Werkbesteller nicht nachbessern, ist er gehalten, den Vorschuss alsbald zurückzuzahlen (Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., § 637 Rn. 10 und 11). Die Klägervertreterin hat dazu im Termin vom 10.10.2012 zu Protokoll erklärt, dass ihr eine Rechnung des … vorliege, wonach die Sanierungsarbeiten durchgeführt und gegenüber dem … mit einem Betrag in Höhe von 17.316,77 € abgerechnet worden seien. Dies zugrunde gelegt, kommt kein Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen den …  e.V. in Betracht, der Einfluss auf den streitgegenständlichen Schaden haben könnte.

b) Soweit der Kläger auf Seite 15 der Klageschrift weitere 11.394,48 € als zusätzliche Schäden wegen Verfahrens- und Gutachterkosten geltend gemacht hat, hat der Beklagte diese Positionen nicht in Abrede gestellt.

7. Da im Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 28.06.2005 rechtskräftig festgestellt ist, dass der Kläger des hiesigen Berufungsverfahrens verpflichtet ist, dem … e.V. auch die über den ausgeurteilten Betrag von 11.000,- € hinausgehenden Kosten zu erstatten, die für die Beseitigung der Mängel am Fußboden des Bauvorhabens „Neubau Garagen für den …“ erforderlich sind, besteht für den Kläger das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, auch wenn nach den Ausführungen seiner Prozessbevollmächtigten im Termin vom 10.10.2012 die Sanierungsarbeiten mittlerweile durchgeführt worden sind. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der … e.V. aufgrund des Urteils vom 28.06.2005 noch an den Kläger herantritt und eine weitere Zahlung mit der Begründung fordert, der Vorschuss in Höhe von 11.000,- € habe zur Mängelbeseitigung nicht ausgereicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.