Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 180/17 – Beschluss vom 28.06.2018
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam vom 26.09.2017, Aktenzeichen 6 O 498/16, wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 305.887,29 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung von Mängeln an dem Bauvorhaben …weg 51 in …S… in Anspruch.
Das Landgericht hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 12.06.2017 zur Zahlung von 229.415,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2017 verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch über die bisherige Kostenschätzung in Höhe von 229.415,47 € hinausgehenden notwendigen und erforderlichen Kosten zur Beseitigung der geltend gemachten Mängel zu zahlen sowie den Beklagten verurteilt, an die Klägerin die Kosten anwaltlicher außergerichtlicher Rechtsverfolgung in Höhe von 8.330,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2017 zu zahlen. Gegen das Versäumnisurteil hat der Beklagte mit einem am 18.07.2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt. Auf den gerichtlichen Hinweis, dass der Einspruch verfristet sei, hat der Beklagte mit am 01.08.2017 eingegangenem Schriftsatz erneut Einspruch eingelegt und hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Einspruch des Beklagten als unzulässig verworfen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 04.10.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 03.11.2017 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit Schriftsätzen vom 02.01.2018 und vom 04.01.2018, eingegangen jeweils am gleichen Tage, begründet.
Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe seinen Einspruch zu Unrecht als unzulässig verworfen. Die Frist zur Einlegung des Einspruches habe erst am 04.07.2017 mit Zustellung des Versäumnisurteils an den Prozessbevollmächtigten begonnen, so dass der mit Schriftsatz vom 18.07.2017 eingelegte Einspruch fristgerecht innerhalb der Einspruchsfrist eingelegt worden sei. Eine wirksame Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten persönlich sei am 21.06.2017 nicht erfolgt. Er habe erstinstanzlich den Gegenbeweis, dass die in der Zustellungsurkunde beurkundeten Vorgänge unrichtig seien, angetreten, indem er ausreichend substantiiert vorgetragen habe, dass der Gerichtsvollzieher das Versäumnisurteil nicht in seinen Briefkasten, sondern in den Briefkasten der Mieterin eingelegt habe, die ihm das Versäumnisurteil erst am 27.07.2017 übergeben habe. Er habe ferner vorgetragen, dass das Grundstück G… 15 in T… mit einem Einfamilienhaus bebaut sei, das von einer Familie mit zwei Kindern bewohnt werde. Er habe ausgeführt, dass er selbst die ebenfalls im Hause befindliche Einliegerwohnung bewohne, sich vor dem Grundstück zwei Briefkästen unmittelbar nebeneinander befänden und es in der Vergangenheit mehrfach zu vertauschten Zustellungen gekommen sei. Zum Beweis dieser behaupteten und darüber hinaus unbestritten gebliebenen Tatsachen habe er unter anderem eine eidesstattliche Versicherung der Mieterin angeboten. Diesen Beweisantritt habe das Landgericht zu Unrecht unbeachtet gelassen. Dabei habe es verkannt, dass der Gegenbeweis auch mit den Mitteln des Freibeweises geführt werden könne. Darüber hinaus sei im Angebot der Glaubhaftmachung zugleich der Beweisantrag auf Vernehmung der Mieterin als Zeugin zu sehen. Zumindest hätte das Landgericht ihn darauf hinweisen müssen, dass es die Glaubhaftmachung nicht als hinreichend ansehe, und ihm unter Fristsetzung Gelegenheit zur Behebung des Mangels geben müssen.
Das Landgericht habe zudem gegen das Gebot des fairen Verfahrens verstoßen, indem es den Prozessbevollmächtigten nicht darauf hingewiesen habe, dass die Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten persönlich bereits veranlasst worden sei. Ohne einen gerichtlichen Hinweis auf die bereits in Gang gesetzte Zustellung sei der Prozessbevollmächtigte in dem Glauben gelassen worden, dass nur an ihn zugestellt worden sei. Bei einem rechtzeitigen Hinweis auf die laufende Zustellung hätte der Prozessbevollmächtigte noch fristgerecht am 04.07.2017 Einspruch einlegen können. Diese vom Gericht verursachten Unklarheiten könnten nicht zu seinen Lasten gehen.
Zu Unrecht habe das Landgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Er habe glaubhaft gemacht, dass er ohne Verschulden gehindert gewesen sei, die Einspruchsfrist einzuhalten. Erstmals am 27.07.2017 sei er davon in Kenntnis gesetzt worden, dass eine frühere Zustellung als am 04.07.2017 im Raum stehe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe ihn auch keine Erkundigungspflicht im Hinblick auf den Erlass bzw. Zustellung des Versäumnisurteils getroffen.
Der Beklagte hat die Anträge angekündigt, unter Abänderung des am 26.09.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az. 6 O 498/16, das Versäumnisurteil vom 12.06.2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen; hilfsweise den Rechtsstreit zurück an das Landgericht zu verweisen.
Die Klägerin hat den Antrag angekündigt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde sei durch das Vorbringen des Beklagten nicht entkräftet. Der Gerichtsvollzieher habe bereits mehrfach Zustellungen an den Beklagten vorgenommen, weshalb ihm die Situation des Beklagten bestens bekannt sei und er genau wisse, welcher Briefkasten dem Beklagten zugeordnet sei. Demgegenüber sei der Vortrag des Beklagten nicht glaubhaft, um das Gegenteil der Richtigkeit der Zustellungsurkunde unter Beweis zu stellen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet, da ein sorgfältig arbeitender anwaltlicher Vertreter sich bereits viel früher hätte vergewissern müssen, dass eine Zustellung im Gange sei, und gegebenenfalls beim Landgericht den Zeitpunkt der Zustellung hätte erfragen müssen.
Der Senat hat mit Hinweisschreiben des Senatsvorsitzenden vom 19.04.2018 den Beklagten darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen der Senat die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt. Der Beklagte hat darauf innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsätzen vom 12.06.2018, auf die ergänzend Bezug genommen wird, Stellung genommen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und den vorausgegangenen Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 19.04.2018 Bezug genommen. Die Ausführungen des Beklagten in seinen Stellungnahmen geben nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage zu einer Änderung keinen Anlass.
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass die wirksame Zustellung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 12.06.2017 an den Beklagten durch Einwurf in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten am 21.06.2017 durch die Zustellungsurkunde als öffentlicher Urkunde im Sinne des § 418 ZPO nachgewiesen ist und der Beklagte den ihm gemäß § 418 Abs. 2 ZPO obliegenden Gegenbeweis nicht erbracht hat. Wie bereits in dem Hinweis vom 19.04.2018 ausgeführt, erfordert der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen den vollen Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehens in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 2006, 150, 151; BGH NJW 1990, 2125). Die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde erstreckt sich dabei auf den gesamten beurkundeten Vorgang in seinem äußeren Ablauf, also auch darauf, dass unter der angegebenen Anschrift ein Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung existiert, die dem Geschäftsraum des Beklagten eindeutig zugeordnet werden kann, für den Postempfang eingerichtet ist und sich in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet. Zur Führung des Gegenbeweises bedarf es einer plausiblen und schlüssigen Darlegung von Umständen, die – wenn sie nicht schon jede Möglichkeit der Richtigkeit des beurkundeten Geschehensablaufes ausschließen – zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der Beurkundung begründen müssen (vgl. BVerfG NJW 1992, 224; OLG Düsseldorf NJW 2000, 2831; OLG Köln OLGR 2008, 469, juris Rn. 4). Der bloße Vortrag, neben dem Briefkasten des Beklagten befinde sich der Briefkasten der Mieter und es sei in der Vergangenheit mehrfach zu vertauschten Zustellungen gekommen, reicht hierfür nicht aus, da daraus nicht hervorgeht, dass die jeweiligen Briefkästen nicht eindeutig dem jeweiligen Adressaten zugeordnet werden können. Soweit erstmals mit Schriftsatz vom 12.06.2018 unter Beweisantritt vorgetragen wird, eine Beschriftung der Briefkästen mit Namen sei nicht vorhanden gewesen, ist dieser Vortrag zum einen verspätet und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da nicht dargelegt ist, dass der Beklagte ohne Nachlässigkeit daran gehindert war, entsprechendes bereits in erster Instanz zur Begründung des Einspruchs vorzutragen. Zum anderen wird der Vortrag des Beklagten dadurch insgesamt widersprüchlich, da sich der Beklagte in erster Instanz nicht darauf berufen hat, die Briefkästen seien nicht eindeutig zuzuordnen, sondern lediglich darauf, dass es in der Vergangenheit mehrfach zu Verwechslungen gekommen sei, ohne dass als Grund dafür angegeben wurde, die Briefkästen seien nicht namentlich beschriftet. Zudem erscheint es in diesem Falle erst recht wenig wahrscheinlich, dass der Gerichtsvollzieher in der Zustellungsurkunde das entsprechende Feld ausfüllt, dass er die Sendung in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten gelegt habe, wenn die Briefkästen tatsächlich nicht unterscheidbar waren. Da sich aus dem Akteninhalt ergibt, dass der Gerichtsvollzieher K… bereits in der Vergangenheit am 15.04.2016 eine Zustellung des vorgerichtlichen Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 06.04.2016 an den Beklagten unter der im Rubrum angegebenen Anschrift vorgenommen hat, ohne dass der Beklagte den Empfang bestritten hat, kann der Senat auch davon ausgehen, dass dem Gerichtsvollzieher die örtlichen Verhältnisse bekannt waren.
Darauf, dass die Einvernahme der als Zeugen angebotenen Frau V… nicht geeignet ist, die Möglichkeit auszuschließen, dass das Versäumnisurteil dennoch am 21.06.2017 in den Briefkasten des Beklagten eingelegt worden ist, hat der Senat bereits in dem Hinweis vom 19.04.2018 hingewiesen. Darauf, ob diese Möglichkeit weit hergeholt ist, wie der Beklagte meint, kommt es nicht an. Soweit der Beklagte seine Parteivernehmung zum Gegenbeweis der Unrichtigkeit der Zustellungsurkunde anbietet, ist diese nach § 445 Abs. 2 ZPO unzulässig.
Aufgrund der Widersprüchlichkeit des Beklagtenvorbringens war auch die Vernehmung des Gerichtsvollziehers K… als Zeugen bzw. die Einholung einer dienstlichen Äußerung im Wege des Freibeweises nicht veranlasst.
Das Landgericht war auch nicht nach § 172 ZPO verpflichtet, das Versäumnisurteil an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten zuzustellen, da zum Zeitpunkt der Verfügung der Zustellung an den Beklagten persönlich sich der Prozessbevollmächtigte noch nicht bestellt hatte. Ebenso war das Landgericht nicht verpflichtet, den Prozessbevollmächtigten darauf hinzuweisen, dass bereits die Zustellung an den Beklagten persönlich veranlasst worden war. Die Stellungnahmen des Beklagten enthalten hierzu keine neuen Gesichtspunkte, so dass diesbezüglich auf die Ausführungen in dem Hinweisschreiben vom 19.04.2018 Bezug genommen werden kann.
Das Landgericht hat auch zu Recht den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Da der Beklagte die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht widerlegt hat, hat er nicht den Nachweis geführt, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, rechtzeitig Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen. Im Übrigen steht einer unverschuldeten Säumnis auch der dem Beklagten zuzurechnende Irrtum des Prozessbevollmächtigten über den Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils entgegen. Durch die erneute Zustellung des Versäumnisurteils an den Prozessbevollmächtigten sind die Rechtswirkungen der bereits erfolgten Zustellung an den Beklagten nicht rückgängig gemacht worden (vgl. BGH NJW 2011, 522, juris Rn. 20; BGH NJW-RR 2006, 563; juris Rn. 16). Die Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil lief somit am 04.07.2017 ab, so dass der erst am 18.07.2017 beim Landgericht eingegangene Einspruch verfristet war. Da dem Prozessbevollmächtigten nach seinen eigenen Angaben in dem Schriftsatz vom 20.06.2017 bekannt war, dass am 12.06.2017 ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen war, hätte es ihm oblegen, sich beim Landgericht danach zu erkundigen, ob die Zustellung an den Beklagten persönlich bereits veranlasst worden war, und gegebenenfalls vorsorglich bereits mit dem Bestellungsschriftsatz Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen. Er durfte nicht darauf vertrauen, dass zu dem Zeitpunkt des Eingangs des Bestellungsschriftsatzes, der per Telefax erst am 21.06.2017 versendet worden ist, somit immerhin bereits 9 Tage nach der mündlichen Verhandlung, eine Zustellung des Versäumnisurteils noch nicht veranlasst worden war. Ebenso wenig durfte er darauf vertrauen, dass allein aufgrund des Umstandes, dass es wiederholt zu Zustellungsproblemen unter der Anschrift des Beklagten gekommen sei, auch in diesem Fall eine wirksame Zustellung an den Beklagten nicht zustande kommen werde. Dass das Landgericht das Versäumnisurteil erneut an den Prozessbevollmächtigten zugestellt hat, geschah ersichtlich auf dessen Bitte in dem Schriftsatz vom 20.06.2017 und vermochte in dem Prozessbevollmächtigten daher keinen Vertrauenstatbestand dahingehend zu erwecken, dass das Landgericht die Zustellung an den Beklagten selbst als unwirksam ansah.
Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist auch aus sonstigen Gründen nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Aus diesem Grunde kommt auch die von dem Beklagten angeregte Zulassung der Revision nicht in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß § 3 ZPO i.V. mit §§ 47, 48 GKG bestimmt.
