LG Rostock – Az.: 1 U 130/16 – Urteil vom 26.09.2018
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 28.10.2016, Az. 9 O 88/15 (1), abgeändert und die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung verurteilt, an den Kläger 200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 28.06.2014 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Partei wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung von ihr gemäß ihrer Abrechnungsauskunft vom 06.08.2014 (GA 41f./I) einbehaltener Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von insgesamt 73.061,09 € und Entgelts für die Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von insgesamt 200,00 € nach Widerruf zweier am 02.07.2007 geschlossener Darlehensverträge zur Darlehensnummer … (GA 27ff./I) und zur Darlehensnummer … (GA 23ff./I).
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Parteianträge wird auf den Tatbestand im Urteil des Landgerichts Rostock vom 28.10.2016 (GA 127ff./II) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, durch den vom Kläger am 10.06.2014 erklärten Widerruf seien die Darlehensverträge nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden, da die in der Widerrufsbelehrung genannte Frist von 2 Wochen zur Ausübung des Widerrufs abgelaufen sei. Es handele sich um ein dem Kläger vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht, sodass die Belehrung hierüber nicht an den gesetzlichen Bestimmungen für einen Verbraucherdarlehensvertrag (§§ 488ff. BGB) zu messen sei. Der Kläger habe die Darlehensverträge nicht als Verbraucher abgeschlossen. Es handele sich nicht um eine private, sondern um eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung. Der Kläger sei bei Abschluss der Darlehensverträge nicht nur Eigentümer der finanzierten Immobilie S… … in R…, die 4 Wohnungen, von denen der Kläger eine selbst benutze, und 5 Büroeinheiten umfasse, gewesen, sondern auch bereits Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in der D… … in P… mit 6 Wohneinheiten und insgesamt 4 Ferienwohnungen in der O… … in K…, An der S… … in K…., An der S… … in W… sowie in L… R… auf T…. Die mit den Immobilien einhergehenden Aufgaben und Pflichten hätten die Einrichtung eines Geschäftsbetriebes erfordert, da regelmäßig Mietverträge abzuschließen, Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten vorzunehmen und Abrechnungen zu erstellen gewesen seien. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das genannte Urteil verwiesen.
Gegen das ihm am 03.11.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 05.12.2016 beim Oberlandesgericht Rostock eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Bewilligung einer Fristverlängerung für die Berufungsbegründung bis zum 31.01.2017 mit am 31.01.2017 eingereichtem Schriftsatz begründet hat.
Mit seiner Berufung hält der Kläger – unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages – an seiner Rechtsverfolgung fest und stellt das angefochtene Urteil in vollem Umfang zur Überprüfung.
Er rügt zunächst eine falsche Tatsachenermittlung des Landgerichts. Dieses habe unberücksichtigt gelassen, dass er, der Kläger, an beiden Mehrparteienhäusern lediglich Miteigentum besitze, seine Ehefrau sei hälftige Miteigentümerin des Mehrparteienhauses in P… und sein ehemaliger Sozius in seiner Rechtsanwaltskanzlei, Herr L…, sei Miteigentümer in der S… … in R… gewesen, in dem sich nicht nur seine Familienwohnung, sondern auch seine ehemaligen Kanzleiräume befunden hätten. Er habe lediglich zur Verwaltung seiner 4 Ferienwohnungen Hausverwaltungen eingeschaltet. Des Weiteren habe das Landgericht auch seinen weiteren Vortrag zum konkreten Zeitaufwand für die Verwaltung seiner Immobilien nicht berücksichtigt. Daher sei das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Schluss gekommen, er habe die Darlehensverträge als Unternehmer abgeschlossen.
Das Landgericht habe verkannt, dass es für die Abgrenzung der privaten von der gewerblich – berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung nicht um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien und deren Größe gehe, sondern auf den Umfang, die Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge ankomme.
Zudem habe das Landgericht die Beweislastverteilung verkannt. Es habe der Beklagten oblegen nachzuweisen, dass er nicht als Verbraucher handele, da ein nach dem objektiv verfolgten Zweck der Darlehensmittel seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliege, nämlich die Verwaltung eigenen Vermögens.
Insbesondere in den Schriftsätzen vom 04.04.2018 (GA 35ff./IV), vom 10.04.2018 (GA 69ff./IV) und vom 11.09.2018 (GA 115 ff./IV), auf die verwiesen wird, trägt der Kläger näher zu seiner Behauptung vor, er habe zur Vermietung und Instandhaltung der betreffenden Objekte kaum Tätigkeiten entfalten müssen und die von ihm mit der Verwaltung der Ferienwohnungen beauftragten Unternehmen hätten nur geringfügige Tätigkeiten entfaltet, die sich allenfalls auf einige Stunden im Monat belaufen hätten.
Die Tätigkeiten im Objekt S… … in R… hätte er und der Miteigentümer L… arbeitsteilig zwischen ihnen aufgeteilt. Das Objekt hätten sie im Jahre 1993 frisch saniert erworben, Reparaturen an den Mieteinheiten oder am Gebäude seien so gut wie gar nicht erforderlich gewesen. Sämtliche vermieteten Einheiten seien langfristig an die selben Mieter vermietet worden. Es hätten kaum Mieterwechsel stattgefunden. Zwei der sieben fremdvermieteten Mietverhältnisse seien seit dem Erwerb im Jahre 1993 durchgehend an die selben Hauptmieter (Zahnarztpraxis und Steuerbüro) vermietet gewesen. Lediglich in der fremdvermieteten Dachgeschosswohnung habe in den Jahren 2002 bis 2007 insgesamt 3 Mal der Mieter gewechselt. Die anfallenden Schönheitsreparaturen seien von den jeweiligen Mietern bei Auszug erledigt worden. Sofern doch einmal Renovierungsarbeiten erforderlich gewesen seien, seien diese nach seiner Erinnerung geringfügig gewesen und fremdbeauftragt worden. Sofern bei den dauerhaft vermieteten Einheiten Reparaturen oder Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen seien, seien diese durch die Mieter selbst beauftragt und ihnen in Rechnung gestellt worden. Sofern erforderlich hätten sie selbst das Treppenhaus an einigen Wochenenden gereinigt, der erforderliche Zeitaufwand hierfür hätte jeweils unter einer Stunde betragen. Er habe einmal monatlich die Zahlungseingänge auf dem Vermieterkonto überprüft, was wenige Minuten im Monat in Anspruch genommen habe, da die Zahlungen der Mieter regelmäßig und immer fristgerecht erfolgt seien. Wiederkehrende Zahlungen, wie zum Beispiel Grundsteuer B, hätten sie jeweils quartalsweise geleistet. Einmal im Jahr sei die Gebäudeversicherung bezahlt worden und einmal im Jahr der Schornsteinfeger. Der Zeitaufwand sei denkbar gering gewesen. Gegenüber den Mietern seien die Betriebskosten stets über Pauschalen abgerechnet worden. Der jährliche Verwaltungsaufwand für die Mitteilung der Höhe der Pauschale und die Aufforderung der Zahlung sei extrem gering gewesen und habe maximal eine Stunde jährlich betragen. Im Herbst 2006 habe es einen Schaden am Dach des Gebäudes gegeben, den sie über ihre Sturmversicherung reguliert hätten. Hierzu sei einiger Schriftverkehr mit der Versicherung geführt und anschließend Handwerker mit der Reparatur beauftragt worden. Die hierbei entwickelten Tätigkeiten im Jahre 2006 hätten einen Aufwand von 6 Stunden erfordert.
Hinsichtlich des weiteren mit 6 Wohn- und Gewerbeeinheiten belegenen und im hälftigen Miteigentum des Klägers und seiner Ehefrau stehenden Mehrfamilienhauses in der D… … in P… behauptet der Kläger, die Miteigentümer hätten etwaige Verwaltungsaufgaben jeweils arbeitsteilig erfüllt. 5 Wohneinheiten seien kurz nach Erwerb des Gebäudes im Jahre 2000 fremdvermietet worden, es hätten nur wenige Mieterwechsel stattgefunden. Zum Zeitpunkt des Erwerbs sei das Objekt frisch saniert gewesen, weshalb Renovierungsarbeiten nicht erforderlich gewesen seien. Bis Ende 2007 hätten insgesamt 7 Mieterwechsel stattgefunden, also durchschnittlich ein Wechsel pro Jahr. In Folge der Mieterwechsel habe jeweils eine Abnahme der Wohnung, teilweise vom Kläger selbst gemalert, stattgefunden. Für die bei der Neuvermietung entfalteten Tätigkeiten, wie beispielsweise das Einstellen in eine Internetbörse oder das Aufgeben einer Zeitungsanzeige, hätten er und seine Ehefrau nur wenige Minuten benötigt. Die mit dem Interessenten durchzuführende Besichtigung habe nur wenige Minuten gedauert. Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungsarbeiten während der laufenden Mietverhältnisses seien, sofern diese erforderlich gewesen seien, von den Mietern selbst durchgeführt oder fremdbeauftragt und in Rechnung gestellt worden. Der hierdurch entstandene Aufwand sei gering gewesen. Auch hier seien die Betriebskosten über Pauschalen abgerechnet worden. Die wiederkehrenden Zahlungen, wie etwa Grundsteuer B, seien quartalsweise gezahlt worden. Einmal im Jahr seien die Gebäudeversicherung gezahlt worden und einmal im Jahr der Schornsteinfeger. Der Aufwand hierfür habe jährlich vielleicht 30 Minuten betragen.
Die Verwaltung der 4 Ferienwohnungen habe er an Hausverwaltungen delegiert. Die Ferienwohnung im D…. in der O…. …/… in 1…. K…. habe er 2004 erworben und den Verwaltungsvertrag am 28.01.2004 (GA 57ff./IV) abgeschlossen. Die Ferienwohnung „A….“ An der S… in 1…. K…. habe er 2001 erworben und den Verwaltervertrag am 23.07.2001 (GA 45ff./IV) abgeschlossen. Die Ferienwohnung An der S… … in 1…. W…. habe er 2000 erworben und den Verwaltervertrag am 13.11.2000 (GA 73ff./IV) abgeschlossen. Die Ferienwohnung im Hotel „M…“ in L… R… auf T… habe er 1998 erworben und den Verwaltervertrag am 21.04.1998 (GA 43f./IV) abgeschlossen. Der Kläger behauptet, die Ferienwohnungen nur während der Saison von April bis Ende Oktober vermietet zu haben, während von November bis Ende März eine Vermietung nicht stattgefunden habe. Sein Aufwand habe sich im wesentlichen auf die Prüfung der Abrechnung der Verwaltungsunternehmen und der alle Jahre erforderlichen Neuausstattung der in Deutschland liegenden Wohnungen mit Inventar (z.B. Geschirr) beschränkt. Zum Saisonende habe er die Ferienwohnungen in Deutschland winterfest gemacht (Putzen der Fenster, Reinigung der Gartenmöbel, Fegen der Terrassen bzw. Balkone). Die von ihm entfalteten Tätigkeiten hätten einen Aufwand von wenigen Stunden im Jahr erfordert. In Einzelfällen hätte er die Wände im Wohnzimmer neu gestrichen. Die Vermietung und Vermarktung der Ferienwohnungen durch die Hausverwaltungen sei über Internetseiten erfolgt, wobei es sich bei der Vermietung und Bewerbung um automatisierte Verfahren gehandelt habe. Dies gelte auch für die Ferienwohnung auf T…, wobei sich diese im Hotel „M….“ befinde und in die Hotelorganisation eingebunden sei. Die Vermietung für die Ferienwohnung auf T… sei gemäß Ziff. 1 und 2 des Verwaltervertrages entweder dauerhaft an Reiseveranstalter oder zeitweise an vertrauenswürdige Personenkreise erfolgt. Bezüglich der Ferienwohnungen in Deutschland habe gemäß den Verwalterverträgen der Verwalter das Objekt zu bewerben und zu vermieten gehabt, zudem habe der Verwalter die Übernahme und die Abnahme der Ferienwohnungen vorzunehmen und über die Mieteinnahmen monatlich abzurechnen gehabt. Die Saisongrundreinigung habe er mit seiner Ehefrau aus Kostengründen jeweils selbst durchgeführt. Der Aufwand hierfür habe für beide Wohnungen in K… etwa 4 Stunden im Jahr betragen.
Die im einzelnen von den Hausverwaltungen entfalteten Tätigkeiten seien ihm im Detail nicht bekannt und der Zeitaufwand deshalb nur schwer einzuschätzen. Die von ihm telefonisch gestellte Anfrage hätte keine konkreten, verwertbaren Angaben geliefert. Ihm, dem Kläger, lägen keine Angaben zum konkreten Umfang der Tätigkeiten der beauftragten Verwaltungsunternehmen im Jahre 2007 vor. Er habe von den Vermittlungs-/Vermietungsagenturen nur wenig aussagekräftige Abrechnungen hinsichtlich der vorgenommenen Tätigkeit und der hierfür aufgewendeten Zeit erhalten. Nach seiner Kenntnis seien nur sehr geringfügige Tätigkeiten entfaltet worden. Der regelmäßige Aufwand der Vermittlungsagenturen sei ersichtlich gering, da der gesamte Vermarktungs-, Vermietungs- und Zahlungsprozess über die Internetseiten der Agenturen vollautomatisiert durchgeführt werde; lediglich der Zahlungseingang werde geprüft, die Schlüsselübergaben seien erfolgt und das Reinigungspersonal werde beauftragt. Der regelmäßige Verwaltungsaufwand belaufe sich maximal auf 30 bis 45 Minuten pro Vermietung. Nach seiner Erinnerung seien im Jahre 2007 weitaus weniger Vermietungen der Ferienwohnungen erfolgt als dies heute der Fall sei. Er schätze für das Jahr 2007 die Anzahl der durchschnittlichen Vermittlungen auf 10 – 12 pro Jahr pro Ferienwohnung, also insgesamt auf 40 – 48 pro Jahr. Selbst bei Zurechnung der Tätigkeiten der Hausverwaltungen liege eine private Vermögensverwaltung vor.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Rostock vom 28.10.2016 – 9 O 88/15 (1) -, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 73.261,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 28.06.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung vom 10.01.2018 (GA 125ff./III), den Schriftsatz vom 27.02.2018 (GA 136f./III) und den Schriftsatz vom 31.05.2018 (GA 100ff./IV) Bezug genommen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe die beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht als Verbraucher abgeschlossen. Die Beweislastverteilung sei dabei unerheblich, da die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen vorliegend zu dem Schluss führten, dass der Kläger nicht als Verbraucher gehandelt habe. Mit seinem neuen Vortrag sei der Kläger vollumfänglich präkludiert.
Der Kläger sei hinsichtlich seiner Verbrauchereigenschaft beweisfällig geblieben. Er habe als Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliege. Die Darlehensaufnahme und damit das Handeln des Klägers sei aber objektiv der gewerblichen und nicht dem privaten Lebensbereich zuzuordnen.
Sämtliche Behauptungen des Klägers bezüglich der von ihm und den von seinen beauftragten Hausverwaltungen vorgenommenen Verwaltungstätigkeiten als auch den Zeitaufwand hierfür bestreite sie mit Nichtwissen.
Zudem bleibe der Vortrag des Klägers hierzu weiterhin vage und im Ungefähren. Sein Vortrag sei nicht einlassungsfähig, wenn er unsubstantiiert behaupte, der Aufwand für neu abzuschließende Verträge sowie für die Wohnungsabnahmen mit den Altmietern und die Wohnungsübergaben an Neumieter und die Renovierungsarbeiten seien geringfügig gewesen. Soweit der Kläger vortrage, die Renovierungsarbeiten seien fremdbeauftragt worden, unterstreiche dies, dass er sich externer Unterstützung zur Bewältigung seiner Vermieter- und Eigentümerpflichten bedient habe, was ihn nicht entlaste. Gleiches gelte, wenn er sich zur Bewältigung seiner Instandhaltungspflichten der Unterstützung von Mietern bedient habe.
Welcher Aufwand für die Verwaltung der 4 Ferienwohnungen im In- und Ausland angefallen sei, habe der Kläger weiterhin nicht dargelegt. Ihm seien ausweislich seiner eigenen Ausführungen die bei den Hausverwaltungen anfallenden Tätigkeiten im Detail nicht bekannt. Dabei sei bei Ferienwohnungen aufgrund des häufig wechselnden Mieterbestandes von einem besonders hohen zeitlichen Aufwand auszugehen, insbesondere wenn es sich um Ferienwohnungen im Ausland handele. Soweit der Kläger vortrage, die Ferienwohnungen seien ausschließlich von April bis Ende Oktober vermietet worden und eine Vermietung von November bis Ende März sei nicht erfolgt, erkläre sie sich hierzu mit Nichtwissen. Der eigene Aufwand des Klägers aufgrund der Auslagerung der Tätigkeiten auf die Hausverwaltungen sei ohnehin nicht alleiniges Kriterium für die Bestimmung des maßgeblichen Verwaltungsaufwandes. Tatsächlich zeigten die zahlreichen objektiven Anknüpfungspunkte wie die Anzahl der Immobilien an unterschiedlichen Orten sowie die Einschaltung von Dritten in den Pflichtenkreis des Klägers, dass die ihn treffenden Pflichten aufgrund des Umfanges, der Komplexität und der Anzahl der damit verbundenen Einzelverträge das Bild eines planmäßigen Geschäftsvertriebes vermittelten.
Ein etwaiger Rückforderungsanspruch des Klägers sei gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Der Kläger habe trotz Kenntnis und der Überzeugung, dass sein Widerruf der Darlehensverträge wirksam sei, die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte veranlasst. Der Kläger habe als Rechtsanwalt Kenntnis von den Rechtsfolgen seines Widerrufs gehabt und daher auch gewusst, dass er bei einem wirksamen Widerruf keine Vorfälligkeitsentschädigung schulde.
Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Zinsen seit dem 28.06.2014, da sie sich nicht in Verzug befinde.
Sie, die Beklagte, rechne vorsorglich mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr der jeweiligen Nettodarlehensvaluta gegen die Klageforderung auf. Bei einem wirksamen Widerruf stünden ihr Ansprüche auf Erstattung der jeweiligen Nettodarlehensvaluta zu.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Parteischriftsätze nebst Anlagen, die Hinweisverfügung nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO des Senatsvorsitzenden vom 02.10.2017 (GA 36ff./III), die Terminsladung mit Hinweisen nach §§ 525, 139 ZPO vom 13.12.2017 (GA 104ff./III) sowie auf die Verfügungen vom 06.03.2018 (GA 138f./III) und vom 03.07.2018 (GA 112/IV) und den Akteninhalt im Übrigen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 28.10.2016 ist überwiegend, in Höhe der von der Beklagten einbehaltenen Vorfälligkeitsentschädigung von 73.061,09 €, unbegründet und nur in Höhe des von der Beklagten einbehaltenen Entgelts für die Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung von 200,00 € begründet.
1. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der von der Beklagten einbehaltenen Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 73.061,09 € aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. bzw. 2. Alt. BGB besteht nicht, da er die beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 02.07.2007 nicht wirksam gem. § 355 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 widerrufen und der Beklagten damit ein Rechtsgrund für die Geltendmachung der Vorfälligkeitsentschädigungen zugestanden hat.
a) Der Kläger kann sich auf die Vorschrift des § 355 BGB a.F. nicht berufen, da er die streitgegenständlichen Darlehensverträge vom 02.07.2007 nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB in der Fassung vom 02.01.2002 abgeschlossen hat. Die beiden Darlehen dienten der Umschuldung der bereits im Jahre 1993 vom Kläger und seinem damaligen Sozius in der Rechtsanwaltskanzlei, Herrn L…, erworbenen Immobilie in der S… … in R…. Dies stellte im maßgeblichen Zeitpunkt im Juli 2007 eine berufsmäßige Vermögensverwaltung des Klägers dar, so dass er bei Abschluss der Darlehensverträge als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB gehandelt hat.
Es kann dabei dahinstehen, ob dem Kläger vorliegend die Darlegungs- und Beweislast für die Vornahme der Darlehensgeschäfte zu privaten Zwecken zukommt, da er sich auf die für Verbraucher geltenden Schutzvorschriften beruft (in diesem Sinne: OLG Stuttgart, Urteil vom 09.06.2017, Az. 9 U 220/16, zit. n. juris, Rn. 36, insoweit bestätigt durch BGH, Urteil vom 20.02.2018, Az. XI ZR 445/17, ZIP 2018, 821ff, zit. n. juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.03.2018, Az. 19 U 191/17, zit. n. juris, Rn. 21ff). Denn auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens ist das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs bei dem durch den Kläger verwalteten Immobilienbesitz gegeben.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 20.02.2018 (a.a.O., Rn. 21ff) zur Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln bei der Verwaltung eigenen Vermögens wie folgt ausgeführt:
Nach § 13 BGB in der hier maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit (Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 und vom 25. Januar 2011 – XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25). Zur Verwaltung eigenen Vermögens gehört generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO). Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung zugeordnet werden und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001, aaO). Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage (Senatsurteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.). Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Tätigkeit der Darlehensnehmer B. und N. eine gewerbliche Verwaltung eigenen Vermögens darstellte und sie bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht als Verbraucher handelten. Das Berufungsgericht hat zu Recht entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Darlehensnehmer B. und N. besaßen vier Immobilienobjekte. Das Objekt K. Straße 6, in dem eine Gaststätte betrieben wurde und das darüber hinaus zwei Wohnungen aufwies, hatten sie verpachtet. Bei den sechs Wohnungen in dem Mehrfamilienhaus K. Straße 6/2 handelte es sich um Mietwohnungen. Das mit einem Einfamilienhaus nebst einer Scheune bebaute Grundstück K. Straße 8 war ebenfalls vermietet. Der auf dem Grundstück K. Straße 6/1 errichtete Neubau wies neun Apartments auf, die nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu tageweiser Anmietung angeboten wurden, während zwei Apartments für die Unterbringung von Mitarbeitern geplant waren. Die Anzahl der einzelnen Vermietungs- und Verpachtungsobjekte, nämlich mindestens ein Pachtvertrag über eine Gaststätte nebst zwei Wohnungen, sieben Wohnraummietverträge und bis zu neun Kurzzeitmietverträge in dem Apartmenthaus vermitteln aufgrund des Umfangs, der Komplexität und der Anzahl der damit verbundenen (Einzel-)Verträge das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Abschluss und die buchhalterische wie auch tatsächliche Abwicklung der Kurzzeitmietverträge, selbst wenn diese – was die Revision vorbringt – teilweise nicht nur tageweise, sondern auch für die Dauer von zwei Monaten abgeschlossen worden sind. Das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs wird dadurch unterstrichen, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Apartmenthaus jedenfalls nach dessen Internetauftritt von einer Geschäftsführerin verwaltet wurde und zwei der Apartments für die Unterbringung von Mitarbeitern zur Verfügung stehen sollten. Darüber hinaus belegt auch der von der Beklagten in erster Instanz vorgelegte betriebswirtschaftliche Kurzbericht der von den Darlehensnehmern beauftragten Steuerberaterin den erforderlichen Umfang der Buchführung, zumal sich dieser nur auf die das Pachtverhältnis verwaltende GbR B. & N. bezieht. Die dagegen vorgebrachten Angriffe der Revision sind unbehelflich. Dass die Grundstücke im persönlichen (Mit-)Eigentum der beiden Darlehensnehmer standen, ist vom Berufungsgericht zutreffend als unerheblich gewürdigt worden. Das Vorbringen der Klägerin, dass sämtliche Vermietungen der Immobilien durch die Darlehensnehmer von zu Hause aus vorgenommen worden seien und hierfür keine größere Organisation erforderlich gewesen sei, hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend dahingehend gewürdigt, dass die Unterhaltung eines Büros zwar einen planmäßigen Geschäftsbetrieb belegen kann, dafür aber kein zwingendes Erfordernis darstellt. Schließlich kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin in der Anschlussberufungsbegründung zum Umfang der Tätigkeiten zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat. Denn auch bei Berücksichtigung dieses Vorbringens, das sich im Wesentlichen in der Darstellung der genannten Miet- und Pachtverhältnisse erschöpft, ist das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs zu bejahen. Dagegen spricht auch nicht das weitere Vorbringen der Klägerin zu den (geringen) Lohn- und Materialkosten für den Monat Juli 2011. Diese betreffen nach den von der Klägerin nicht widersprochenen Angaben der Beklagten lediglich den von der GbR B. & N. verwalteten Pachtvertrag; darüber hinaus fehlt es auch an einem substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, dass diese Angaben repräsentativ für den hier maßgeblichen Zeitraum sind.
Hier vermittelt der Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs. Der Kläger besitzt 6 an verschiedenen Orten gelegene Immobilien mit insgesamt 19 Wohn- und Gewerbeeinheiten. Hierunter das durch die Darlehensverträge finanzierte Objekt in der S… … in R… mit 4 Wohn- und 5 Gewerbeeinheiten, in dem der Kläger eine Wohnung als Familienwohnung bewohnte und eine Gewerbeeinheit an die vom Kläger im Jahre 2007 gemeinsam mit seinem Sozius geführte Rechtsanwaltskanzlei vermietet war. Weiter war er zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer einer Immobilie in P… mit 6 fremdvermieteten Wohneinheiten (ca. 45 km vom Lebensmittelpunkt des Klägers in R… entfernt). Darüber hinaus war er Eigentümer von 4 Ferienwohnungen, wovon sich 3 in Mecklenburg-Vorpommern (2 in K… ca. 27 km von R… entfernt; 1 in W… ca. 40 km von Rostock entfernt) und 1 auf T… befinden und mit deren Verwaltung und Vermietung er verschiedene Hausverwaltungen beauftragt hat. Die Anzahl der Objekte sowie die Komplexität der verschiedenen Vermietungsformen erfordern nach Auffassung des Senats einen planmäßigen Geschäftsbetrieb. Angesichts der Vielzahl der Vermietungsgeschäfte, insbesondere mit Blick auf die Ferienwohnungen, fällt es dabei nicht ins Gewicht, dass für die Immobilien in R… und P… – wie vom Kläger behauptet – mit den Mietern pauschalisierte Betriebskosten vereinbart wurden. Denn hiervon unbeeinflusst sind die sonstigen Vermieterpflichten, die der Kläger laut seinen Ausführungen auch tatsächlich vorgenommen hat, wie die Durchführung oder die Fremdvergabe von Schönheitsreparaturen oder Instandhaltungsarbeiten. Weiter haben einige Mieterwechsel stattgefunden, die zusätzliche Verwaltungsaufgaben notwendig machten.
Hinzu kommt, dass es gerade für die Verwaltung der 4 nicht am Wohn- und Geschäftssitz des Klägers gelegenen Ferienwohnungen (2 in K…, 1 in W…, 1 auf T…) einer hohen Organisation durch die kurzzeitigen Vermietungen und den Aufwand für die Schlüsselübergaben, die Inspektion der Wohnungen wie deren Inventars und die Reinigung nach Auszug der alten und vor Einzug der neuen Feriengäste bedarf. So mag zwar das automatisierte Verfahren der Bewerbung und der Buchungsvorgänge im Internet eine Zeitersparnis erbringen, allerdings trifft dies nicht auf die jeweils vorzunehmenden Abrechnungsvorgänge und die vor Ort stattfindenden Wohnungsübergaben und -inspektionen zu, die eine umfangreiche buchhalterische und tatsächliche Abwicklung der Mietverträge erfordern, zumal auch sichergestellt sein muss, dass für etwaige kurzfristige Anfragen der Feriengäste ein Ansprechpartner zur Verfügung steht. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die Ferienwohnungen nur an einen Reiseveranstalter vermietet hat, so dass im Jahr selbst unter Berücksichtigung einer vom Kläger behaupteten Vermietungspause von November bis März – wobei der Senat nur schwer nachvollziehen kann, dass dies auch für die Ferienwohnung auf T…, wo gerade in den hiesigen Wintermonaten Saison herrscht, gelten soll – eine hohe Anzahl von Vermietungsvorgängen gegeben ist. Der Kläger schätzt diese jährlich für die 4 Ferienwohnungen auf 40-48, wobei diese Schätzung unbestimmt bleibt, da er weder substantiiert zu den konkret im Jahre 2007 vorliegenden Vermietungen noch zu den aktuellen Vermietungen vorträgt, obwohl er diese durch einen Abschlag angeblich seiner Schätzung zugrunde gelegt hat. Zu den verschiedenen Tätigkeiten seiner Hausverwaltungen verweist er lediglich auf die eingereichten Verwalterverträge, ohne sie zu spezifizieren, obwohl er auf die Maßgeblichkeit dieser Tatsachen durch die Verfügung des Senats vom 06.03.2018 (GA 138f/III) hingewiesen wurde. Soweit er mit Schriftsatz vom 04.04.2018 (GA 35ff, 42/IV) nur lapidar mitgeteilt hat, dass die von ihm hierzu gestellte Anfrage bei den Verwaltungsunternehmen keine konkreten verwertbaren Angaben geliefert habe, genügt er seiner Darlegungsobliegenheit nicht. Zum einen schweigt er sich darüber aus, welche Angaben er denn erhalten hat. Zum anderen behauptet er gerade nicht, dass die Verwaltungsunternehmen ihm – trotz seines bestehenden Auskunftsanspruchs – eine Auskunft verweigert hätten.
Für die Einordnung, ob eine gewerbliche Vermögensverwaltung vorliegt, ist es unerheblich, dass die 2 Immobilien in R… und P… nicht in seinem Alleineigentum, sondern im hälftigen Miteigentum gestanden haben (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2018, a.a.O., Rn. 26). Denn auch den hälftigen Miteigentümer treffen die vollen Vermieterpflichten und nicht nur die ihm im Verhältnis der Miteigentümer zugewiesenen. Zudem trägt der Kläger nur unsubstantiiert vor, er hätte die Verwaltungsaufgaben mit den Miteigentümern jeweils arbeitsteilig erfüllt ohne näher zum konkreten Inhalt der Abrede vorzutragen, beispielsweise welche konkreten Aufgaben er und welche der Miteigentümer wahrgenommen hat.
Aus den oben genannten Gründen vermittelten die Tätigkeiten des Klägers bezogen auf die Verwaltung seines Immobilienbesitzes im Jahre 2007 das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs. Dies gilt unabhängig davon, ob er als berufsmäßiger Zwangsverwalter die ihm obliegenden Verwaltungsaufgaben zeitlich schneller als ein Laie ausführen kann.
b) Es ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte angesichts des Umstands, dass mangels Verbrauchereigenschaft des Klägers ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht bestand, mit der Erteilung der ersichtlich als allgemeine Geschäftsbedingung vorformulierten Widerrufsbelehrung dem Kläger ein Angebot zur Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts unterbreiten wollte und der Kläger dies so hat verstehen müssen (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 14.05.2018, Az. 11 U 31/18, zit. n. juris, Rn. 64ff). Dies kann vorliegend jedoch dahinstehen, da selbst unter Zugrundelegung eines vertraglichen Widerrufsrechts die zweiwöchige Widerrufsfrist bei Ausspruch des Widerrufs am 10.06.2014 abgelaufen war.
c) Die Höhe der einbehaltenen Vorfälligkeitsentschädigung für die zwei Darlehensverträge hat der Kläger nicht angegriffen. Sie ist damit unstreitig.
2. Dem Kläger steht ein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 200,00 € gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. bzw. 2. Alt. BGB zu, da die Beklagte dem Kläger ohne Rechtsgrund in dieser Höhe ein Entgelt für die Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung in Rechnung gestellt hat. Ein entsprechender vertraglicher Entgeltanspruch lässt sich den beiden Darlehensverträgen nicht entnehmen. Zwar kann der gesetzliche Schadensersatzanspruch der Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich durchaus einen mit der vorzeitigen Darlehensablösung verbundenen Verwaltungsaufwand beinhalten. Die Beklagte hat vorliegend aber lediglich pauschaliert pro Darlehensvertrag ein Entgelt in Höhe von 100,00 € geltend gemacht, ohne näher zu konkretisieren, inwiefern ihr ein Aufwand in dieser Höhe entstanden ist.
Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hat schon nicht dargetan, dass es sich bei dem im Zusammenhang mit der notariellen Abwicklung des Kaufvertrags des Klägers mit dem Erwerber der Immobilie in der S… … in R… aus dem Treuhandauftrag mit dem Notar erhaltenen Geldbetrag über 683.000,00 € um eine Leistung des Klägers an sie i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB gehandelt hat. Auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichts Rostocks in der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2016 (GA 76ff/II) hat die Beklagte nicht ergänzend zum Inhalt des Treuhandauftrags vorgetragen. Sie hat auch nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände der Kläger Kenntnis davon hätte haben sollen, dass sie für die Ermittlung der Vorfälligkeitsentschädigung ein Entgelt von insgesamt 200,00 € beanspruchen würde. In den Darlehensverträgen haben die Parteien eine solche Regelung nämlich nicht vereinbart.
Die in der Berufungserwiderung vom 10.01.2018 vorsorglich erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Rückgewähr der jeweiligen Nettodarlehensvaluta greift nicht durch, da der Kläger aus den o. g. Gründen die beiden Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen hat und kein Anspruch der Beklagten auf Rückabwicklung entstanden ist.
3. Der eingeklagte Zinsanspruch ergibt sich nicht aus Verzugsgesichtspunkten, sondern aus § 818 Abs. 1 BGB. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinssatzes in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009, Az. XI ZR 33/08, MDR 2009, 820ff, zit. n. juris, Rn. 29).
4. Der Vortrag des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2018 ändert an der vorstehenden Würdigung des Senats nichts. Er gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, §§ 525 S. 1, 156 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Weder kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
