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Maklerprovision – Verflechtung eines als Erfüllungsgehilfe eingesetzten Untermaklers

LG Frankfurt – Az.: 2/25 O 322/12 – Urteil vom 25.01.2013

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.101,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einer Maklerfirma, aus abgetretenem Recht Rückzahlung einer an die Beklagte gezahlten Maklerprovision.

Ende 2011 erwarb der Zeuge … eine Eigentumswohnung in der … in … . Dem Erwerb ging der Abschluss eines notariellen Kaufvertrages zwischen dem Zeuge … und der damaligen Eigentümerin der Immobilie – der Bauherrengesellschaft …, deren Gesellschafter die Eheleute … und … und die Eheleute … und … waren – voraus.

Die Vermarktung der Immobilie an den Zeuge … erfolgte unter Einschaltung der Beklagten als Nachweismaklerin. Die Beklagte trat bei Erfüllung ihrer Maklerleistung nicht durch einen ihrer Gesellschafter, sondern durch den Herrn …, der als selbständiger Immobilienberater in freier Handelsvertretung für die Beklagte tätig wurde, auf.

Mit Rechnung vom 28.10.2011 forderte die Beklagte den Zeugen … als Gegenleistung für den Nachweis zum Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung von 14.101,50 € auf. Der Zeuge … beglich die Rechnung sodann.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.01.2012 forderte der Zeuge … von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Provision bis zum 31.01.2012.

Am 07.03.2012 trat der Zeuge … der Klägerin einen aus seiner Sicht bestehenden Provisionsrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte ab.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zahlung an die Beklagte sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weil mit dem Umstand, dass der Zeuge … für die Beklagte tätig wurde, eine sogenannte Verflechtung vorgelegen habe und daher der Beklagten kein Provisionsanspruch entstanden sei.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.101,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Umstand, dass für die Beklagte ein freier Mitarbeiter, der gleichzeitig der Gesellschafter der Verkäuferin war, tätig wurde, unschädlich sei.

Zudem ist sie der Ansicht, dass bei der Fallgruppe der unechten Verflechtung zwischen der Nachweis- und Vermittlertätigkeit eines Maklers unterschieden werden müsse, weil nur bei einer Vermittlungstätigkeit überhaupt eine Interessenskollision denkbar wäre.

Die Beklagte beruft sich zudem auf § 814 BGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von 14.101,50 € aus § 812 I 1 1. Alt BGB zu. Ein solcher Anspruch ist nämlich dem Zeugen … entstanden und von ihm wirksam auf die Klägerin übertragen worden.

Der Anspruch aus § 812 I 1 1. Alt BGB ist dem Zeugen … entstanden, weil die Beklagte etwas – nämlich 14.101,50 € – durch Leistung ohne Rechtsgrund erlangt hat. Für die Zahlung von 14 101,50 €, welche der Zeuge … auf Verlangen der Beklagten als Maklerprovision entrichtet hat, lag und liegt kein Rechtsgrund vor. An einem Rechtsgrund fehlt es u.a. dann, wenn zwar eine Verbindlichkeit besteht, aber in Wahrheit der Leistende zur Leistung nicht verpflichtet ist (Palandt, 71. Aufl., § 812 Rn. 21). Vorliegend war der Zeuge … zur Leistung nicht verpflichtet, weil der Beklagten kein Anspruch auf einen Maklerlohn zustand, da sie ihre Pflicht aus dem Maklervertrag nicht erfüllt hat.

Nach § 652 BGB hat ein Makler einen Lohnanspruch, wenn zwischen den Parteien ein wirksamer Maklervertrag geschlossen wurde, der Makler seine Maklertätigkeit erfüllt hat und infolge seiner Tätigkeit der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten zustande gekommen ist.

Vorliegend ist zwischen dem Zeugen … als Auftraggeber und der Beklagten als Maklerin ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Beklagte hat sich nämlich wirksam zu einer Nachweismaklertätigkeit und der Zeuge … zu einer erfolgsabhängigen Zahlung einer Provision verpflichtet.

Die Beklagte hat jedoch die geschuldete Maklertätigkeit nicht erbracht. Ein Makler schuldet entweder eine Nachweis- oder eine Vermittlungstätigkeit. Während die Nachweistätigkeit die Benennung von Gegenstand und Partei eines möglichen Hauptvertrages umfasst, beinhaltet die Vermittlungstätigkeit zudem die Förderung bzw. das Herbeiführen des Abschlusses des Hauptvertrags. Vorliegend schuldete die Beklagte das Erbringen eines Nachweises.

Den von ihr geschuldeten Nachweis hat die Beklagte zu keiner Zeit erbracht. So hat sie weder durch einen ihrer Gesellschafter eine solche Tätigkeit ausgeübt noch hat sie sich eines geeigneten Dritten zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit bedient. Der von ihr als Gehilfe eingesetzte Herr …, der gegenüber dem Zeugen … ausschließlich in Erscheinung getreten ist, konnte nämlich nicht als Erfüllungsgehilfe tätig werden, da er gar nicht in der Lage war, eine Nachweismaklertätigkeit vorzunehmen. Unter einem Erfüllungsgehilfen versteht man dabei eine Person, die mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Pflicht als seine Hilfsperson tätig wird. Herr … ist zwar tätig geworden, seine Tätigkeit stellte jedoch keinen Nachweis im Sinne des Maklerrechts dar, da er bzgl. der streitgegenständlichen Immobilie gar nicht als Makler hätte auftreten können, weil insoweit ein Fall der sogenannten echten Verflechtung vorlag.

Von einer Verflechtung spricht man im Maklerrecht dann, wenn bei wertender Betrachtung der Dritte mit dem Makler identisch oder zu einem erhöhten Grad eng verbunden ist. Das Charakteristische an einem Maklervertrag ist nämlich das Dreipersonenverhältnis bestehend aus Auftraggeber, Makler und einem Dritten. Dritter kann dabei denknotwendig nur jemand sein, der vom Makler verschieden ist. Verschieden ist ein Dritter aber dann nicht, wenn ein Fall einer sogenannten echten oder unechten Verflechtung vorliegt. Eine echte Verflechtung liegt vor, wenn Makler und Vertragspartei derart wirtschaftlich identisch sind, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis des Maklers oder der Partei fehlt. Eine unechte Verflechtung hingegen ist gegeben, wenn der Makler zu der Vertragspartei in einer Beziehung steht, auf Grund derer er sich unabhängig vom Verhalten im Einzelfall wegen einer institutionalisierten – d.h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigten – Interessenskollision, im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird. Bezogen auf Herrn … lag insoweit eine echte Verflechtung vor, als er als Gesellschafter Teil des Dritten – der Bauherrengesellschaft … – war. Herr … konnte aufgrund dieser Verflechtung selbst keine Nachweistätigkeit erbringen, weil er mit Angabe der Kontaktdaten und der Bezeichnung des Objekts letztlich keinen Dritten, sondern vielmehr eine u.a. aus ihm bestehende Gesellschaft und damit quasi sich selbst benannt hat.

Wenn die Tätigkeit des Herrn … selbst nicht als Maklertätigkeit eingestuft werden kann, dann kann diese Tätigkeit alleine durch eine formal-juristische Zurechnung nicht auf einmal zu einer Maklertätigkeit werden; andernfalls könnte ein Makler durchweg den Eigentümer auftreten und handeln lassen und dafür dann eine Provision erwirtschaften. Die Zurechnung einer Handlung kann einer Handlung kein neues Gepräge geben. Die Handlung bleibt nämlich die gleiche; nur der, der für sie letztlich einzustehen hat, ist nach einer erfolgten Zurechnung ein anderer.

In dem vorliegenden Fall, in welchem ein Makler einen Untermakler, also einen Erfüllungsgehilfen, welcher aufgrund einer echten Verflechtung selbst nicht hätte als Makler tätig werden können, einsetzt, wirkt sich diese echte Verflechtung, die zwischen Erfüllungsgehilfen und dem “Dritten” besteht, mittelbar auf den Hauptmakler aus. Er muss sich also so behandeln lassen, als sei er selbst mit dem Dritten verflochten.

Da vorliegend der Fall eine mittelbare echte Verflechtung betrifft und damit die Konstellation einer unechten Verflechtung hier keine Rolle spielt, war auch nicht näher auf die zustimmungswürdige Ansicht der Beklagten, dass man bei der Fallgruppe der unechten Verflechtung zwischen Nachweis- und Vermittlertätigkeit unterscheiden müsse, einzugehen.

Dem Anspruch steht auch nicht die Einrede des § 814 BGB entgegen. Hiernach ist die Rückforderung einer Leistung ausgeschlossen, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist. Die insoweit darlegungs- und beweisbetastete Beklagte hat keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen, die für eine Kenntnis des Zeugen … von der Nichtschuld sprechen könnten, genannt. Zudem ist zu bedenken, dass die Fallgruppe der mittelbaren echten Verflechtung in der Rechtsprechung und Literatur offensichtlich noch gar nicht öffentlich diskutiert worden ist, so dass die Rechtslage in diesem Punkt noch völlig offen ist, was bereits gegen eine positive Kenntnis der Nichtschuld spricht.

Der Anspruch ist letztlich auch auf die Klägerin übertragen worden, da der Zeuge … den Anspruch wirksam abgetreten hat.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Verzinsung der 14.101,50 € in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 aus § 288 BGB zu.

Nach § 288 BGB schuldet ein Schuldner, der sich mit der Erfüllung seiner fälligen Zahlungspflicht in Verzug befindet, eine Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins pro Jahr seit Eintritt des Verzugs. Die Beklagte geriet mit Beginn des 01.02.2012 mit ihrer Zahlungspflicht in Verzug, da sie den Betrag nicht entsprechend der im anwaltlichen Schreiben vom 23.01.2012 gesetzten Frist bis zum 31.01.2012 geleistet hatte.

Die Kostengrundentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit findet seine Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO.

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