Nachahmung der Smoothieflasche: nahezu identisches Design täuscht über die Herkunft

Die Klage wird – soweit sie nicht übereinstimmend in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist (Klageanträge zu Ziffern I., III., IV., V.) – abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Widerbeklagte verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

geschäftlich handelnd in der Bundesrepublik Deutschland Smoothies und/oder Fruchtsäfte und/oder Gemüsesäfte in Glasflaschen, so wie nachfolgend wiedergegeben

Bilddarstellung wurde entfernt.

anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.

der Widerklägerin vollständige schriftliche Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer I. 1) genannten Handlungen, und zwar insbesondere durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergibt:

Einkaufsmengen und Einkaufspreise,

Angebotsdauer, Angebotsmengen und Angebotspreise, einschließlich etwaiger Verrechnungspreise,

etwaige Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren,

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, insbesondere Auflagen und Anzahl von Zeitungen, Zeitschriften, Kundenmagazinen, Werbeflyern, Emails, Newslettern und Postmailings, in denen die unter Ziffer I. 1) ersichtlichen Getränkeprodukte mit Abbildung der Glasflasche beworben worden sind,

Namen und Anschriften von Zwischenhändler und anderen Vorbesitzern der Glasflaschen gem. Ziffer I. 1).

und diese Auskünfte nach Art einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung zu belegen, insbesondere durch Vorlage sämtlicher Bestellungen, Lieferverträge, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferbescheinigungen, Quittungen, Zahlungsbelege.

3) an die Widerklägerin einen Betrag in Höhe von 2.538,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.12.2022 zu zahlen.

4) Es wird festgestellt, dass die Widerbeklagte verpflichtet ist, der Widerklägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. 1) genannten Handlungen entstanden bzw. künftig noch entstehen wird.

Die Widerbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleitung vorläufig vollstreckbar.

Diese beträgt:

Unterlassung: 30.000,00 €

Auskunft: 10.000,00 €

Kosten: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Parteien streiten im vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der von der Klägerin und Widerbeklagten (im Folgenden nur Widerbeklagte) vertriebenen Gemüsesmoothies in einer besonderen Flaschenform.

Die Beklagte und Widerklägerin (im Folgenden nur Widerklägerin) stellt unter ihrer Marke „C.“ seit 2006 Smoothies in verschiedenen Geschmacksrichtungen und Sorten her und vertreibt diese über Kühltheken des Lebensmitteleinzelhandels in Deutschland, Österreich und der Schweiz sowie auch in Spanien und Frankreich. In Deutschland sind die Smoothies u.a. bei D. L., T., E., G., O., H., Y., I. P. und U. erhältlich. Ferner vertreibt die Widerklägerin ihre Smoothies auch über ihren eigenen Online-Shop unter A..com.

Die „C.“-Glasflasche ist nach Angabe der Widerklägerin seit Markteinführung unverändert durch folgende charakteristische Merkmale geprägt:

• Material aus Weißglas

• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen Flaschenhals verjüngt

• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben

Nachstehend sind die Flaschen der Antragstellerin abgebildet:

Bilddarstellung wurde entfernt.

Wegen des Erscheinungsbildes wird ergänzend auf die zum vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 145/22 gereichten Originalprodukte verwiesen.

Neben 250 ml- und 750 ml-Flaschen werden sog. Shots in 99 ml Flaschen angeboten, die im oberen Bereich mit der 250 ml-Flasche identisch sind.

In unregelmäßigen Abständen gibt die Widerklägerin neben ihrem Sortiment sogenannte „Limited Editions“ ihrer „C.“-Flaschen in begrenzter Stückzahl heraus, die mitunter zu bestimmten Anlässen erscheinen und teilweise nur regional erhältlich sind. Auf die Anlagen B 5 – 10 nimmt die Kammer Bezug.

Leere „C.“-Flaschen sind Sammler-, Tausch- und Kaufobjekte. Die Widerklägerin rief im Jahr 2012 eine Initiative unter dem Begriff „Upcycling“ ins Leben, um entleerte Glasflaschen weiterzuverwenden, etwa als Aufbewahrungsbehältnis für Lebensmittel oder als Blumenvase, Kerzenständer, Stifthalter oder Spardose. Die Widerklägerin bietet seit einigen Jahren Aufsätze aus Edelstahl für die leeren „C.“-Flaschen in einem eigenen Online-Shop an, u.a. auslaufsichere Verschlüsse, einen Trinkaufsatz, Ausgießer z.B. für Essig oder Öl, Zuckerstreuer. Nach Angabe der Widerklägerin belief sich im Zeitraum von Januar 2015 bis Mitte November 2022 der Gesamtumsatz mit den Flaschenaufsätzen auf ca. 3,6 Mio. EUR.

Die Widerklägerin beruft sich auf folgende Absatz- und Umsatzzahlen:

Der Umsatz habe im Gründungsjahr 2006 noch bescheidene 40.000,00 EUR und vier Jahre später im Jahr 2010 bereits 5,6 Mio. EUR betragen. Innerhalb weiterer vier Jahre habe der Umsatz im Jahr 2014 auf 11,5 Mio. EUR verdoppelt und innerhalb nur eines weiteren Jahres sogar auf 29,14 Mio. EUR im Jahr 2015 und damit annähernd verdreifacht werden können. In den folgenden Jahren seien sodann folgende Umsätze erzielt worden:

2016: 39,32 Mio. EUR

2017: 42,52 Mio. EUR

2018: 39,64 Mio. EUR

2019: 43,34 Mio. EUR

2020: 47,31 Mio. EUR

2021: 54,56 Mio. EUR

2022: 61,68 Mio. EUR.

Das weitaus erfolgsreichste Produkt der Widerklägerin seien ihre Smoothies in der 250 ml Weißglasflasche. Auf dem für sie mit weitem Abstand wichtigsten Markt (Deutschland) seien die nur mit diesen Produkten erzielten Umsätze in den Jahren 2013 bis 2016 von 5,2 Mio. auf 28,25 Mio. EUR p.a. gestiegen; 2017 und 2018 hätten diese Umsätze 27,91 bzw. 24,22 Mio. EUR betragen. Die weiteren Zahlen:

2019: 21.892.918 EUR

2020: 22.453.018 EUR

2021: 24.438.497 EUR

2022: 24,18 EUR.

Parallel dazu hätten die Umsatzzahlen ihrer Smoothies in den 750 ml Glasflaschen in Deutschland wie folgt gesteigert werden können:

2014: 2.254.576 EUR

2015: 5.898.920 EUR

2016: 9.603.755 EUR

2017: 11.193.582 EUR

2018: 11.785.667 EUR

2019: 13.794.116 EUR

2020: 15.868.649 EUR

2021: 19.189.926 EUR

2022: 25,42 Mio EUR

Für die Smoothies in der 250 ml Flasche nennt die Widerklägerin folgende Verkaufszahlen für Deutschland:

2011: 4.259.887

2012: 4.476.246

2013: 4.384.249

2014: 7.036.188

2015: 19.184.714

2016: 23.903.108

2017: 24.704.503

2018: 19.530.404

2019: 18.439.615

2020: 19.239.467

2021: 20.371.403

2022: 20,38 Mio

Die entsprechenden Zahlen für die Smoothies in der 750 ml Flasche seien wie folgt: 2014: 1.113.608

2015: 2.966.432

2016: 4.767.312

2017: 5.571.894

2018: 5.914.122

2019: 6.962.838

2020: 8.166.627

2021: 9.937.983

2022: 13,05 Mio

Die Widerklägerin bezeichnet sich als Marktführerin im Bereich Smoothies. Seit August 2019 halte sie in diesem Segment einen Marktanteil von rund 60 Prozent und mehr sowie seit Mai 2022 sogar deutlich über 70 (!) Prozent. Sie habe für ihr Flaschendesign diverse Auszeichnungen erhalten (Anlagen B 11 – B 13).

Die Widerklägerin hält ihr Flaschendesign im wettbewerblichen Umfeld für eine Ausnahmeerscheinung. Hierzu trägt sie im Einzelnen unter Vorlage von Abbildungen des wettbewerblichen Umfeldes (B 34 – B 58) vor. Dies gelte neben der Flaschenform auch für den Keramikaufdruck. Die wettbewerbliche Eigenart sei durch die lange und intensive Benutzungsdauer gesteigert. In der Vergangenheit habe sie diverse provokante und dadurch reichweitenstarke Werbekampagnen gestartet und in diesem Zuge die Bekanntheit ihres Produkts gesteigert. Im Ranking für bestes Image von Fruchtsäften rangiere die Widerklägerin an vorderster Stelle. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch Drittprodukte sei nicht anzunehmen.

Die Widerbeklagte wurde Anfang des Jahres 2020 gegründet und tritt als Partnerin für verschiedene Getränkemarken im Verkehr auf. Neben der Beratung von Start-Up-Getränkeunternehmen produziert sie selbst Getränke im Bereich des sog. Modern Lifestyle. So hat sie u.a. in Kooperation mit einem bekannten deutschen Musiker den „J. Smoothie“ herausgebracht. Aktuell kooperiert sie mit dem deutschen Fernsehkoch B., der die Rezeptur zu dem hier streitgegenständlichen Smoothie „K.“ entwickelt hat. Die Widerbeklagte produziert und vermarktet das Produkt, was aus dem Flaschenetikett der „K.“-Flasche, dem Instagram-Account der Widerbeklagten sowie einem Zeitungsartikel der Fachzeitschrift „Flüssiges Obst“ hervorgeht. Vertrieben wird es über D.-, L.- und U.-Märkte. Die 250 ml Flaschen sind wie folgt gestaltet:

Bilddarstellung wurde entfernt.

Ergänzend nimmt die Kammer auf die zur Akte 84 O 145/22 gereichten Originalprodukte Bezug.

Die Widerklägerin trägt vor, die von der Widerbeklagten verwendete Weißglasflasche sei eine nahezu identische Nachahmung der bekannten „C.“-Glasflasche. Die durchgehend zylindrische Form, die Gesamthöhe sowie der Durchmesser der Flaschen seien exakt gleich. Die Höhe des zylindrischen Korpus sowie die Winkelung und Verlauf des oberen Teils hin zur Flaschenöffnung seien annähernd gleich, vgl.:

Bilddarstellung wurde entfernt.

Ferner sei der prägende Keramikaufdruck in Weiß und der flache Weißblechdeckel übernommen worden, wobei die Farbgebung des Deckels bei dem Produkt der Widerbeklagten kein Unterscheidungsmerkmal darstelle, da auch die Widerklägerin ihre Produkte mit unterschiedlich eingefärbten Deckeln (u.a. auch in Schwarz) anbiete. Sogar der Flascheninhalt „Smoothie“ unterscheide sich vorliegend nicht vom Produkt der Widerklägerin.

Neben einer unlauteren Nachahmung liege auch ein Fall der Rufausbeutung durch unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Flaschenform der Widerklägerin vor.

Mit Schreiben vom 21.11.2022 hat die Widerklägerin die Widerbeklagte erfolglos abmahnen lassen. Auf Anlagen K 3 und K 4 nimmt die Kammer Bezug.

Die Widerbeklagte hat negative Feststellungsklage erhoben. Widerklagend hat die Widerklägerin eine (nahezu) entsprechende Hauptsacheklage erhoben.

Daraufhin haben die Parteien die negative Feststellungsklage hinsichtlich der Klageanträge zu I., III., IV. und V. in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 09.10.2023 hat die Widerbeklagte auch den Antrag zu II. in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Widerklägerin hat sich dem nicht angeschlossen.

Die Widerbeklagte beantragt,

festzustellen, dass sich der Klageantrag zu Ziffer II. in der Hauptsache erledigt hat.

die Widerklägerin zu verurteilen, die Widerbeklagte von den Kostenerstattungsansprüchen der Widerklägerbevollmächtigten i.H.v. 2.538,10 € freizustellen.

Die Widerklägerin beantragt,

die (verbleibenden) Klageanträge abzuweisen.

im Wege der Widerklage,

wie erkannt.

Die Widerbeklagte beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Widerbeklagte trägt im Wesentlichen vor:

Die sich gegenüberstehenden Flaschen unterschieden sich nicht nur im Design so stark voneinander, dass eine Herkunftstäuschung schon deshalb ausgeschlossen sei. Hierzu führt sie im Einzelnen aus. Darüber hinaus könne anhand der unterschiedlichen Herstellerkennzeichen sowie der unmissverständlichen Hinweise auf die Hersteller selbst kein Zweifel daran bestehen, von welchem Hersteller die angegriffenen Gemüse-Smoothies stammten. Weiter komme auch eine Rufausbeutung nach § 4 Nr. 3b UWG bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil die sich gegenüberstehenden Produkte qualitativ ebenbürtig seien. Schließlich könne das Verbot auch deshalb keinen Bestand haben, weil es nicht auf die konkrete Verletzungshandlung abstelle und damit Verhaltensweisen erfasse, die keinesfalls unlauter seien. Nach der Rechtsprechung des OLG Köln dürfe ein Verbot, das auch erlaubte Verhaltensweisen erfasse, nicht ausgesprochen werden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat die zur Akte 84 O 145/22 gereichten Originalprodukte in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen.

Gründe

I. Widerklage

1) Unterlassungsanspruch

Dass und warum der Widerklägerin gegen die Widerbeklagte ein Unterlassungsanspruch zusteht, hat die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 06.01.2023 im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren 84 O 145/22 wie folgt ausgeführt:

„Der Unterlassungsanspruch ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 3a), 8 UWG begründet.

Die beanstandete Flaschengestaltung stellt eine unlautere Nachahmung bezogen auf die Flaschen der Antragstellerin dar.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH Urteil vom 20.09.2018 – I ZR 71/17, GRUR 2019, 184 Rn. 11 – Industrienähmaschinen; Urteil vom 16.11.2017 – I ZR 91/16, GRUR 2018, 311 Rn. 13 – Handfugenpistole).

1. Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart entfällt, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordnet, etwa weil weitere Produkte mit denselben prägenden Gestaltungsmerkmalen unbeanstandet in Verkehr gebracht worden sind. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt, es genügt vielmehr, wenn der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 14 – Handfugenpistole, mwN).

Die wettbewerbliche Eigenart richtet sich nach dem Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses, der durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 16 – Handfugenpistole, mwN). Abzustellen ist nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE; Senat, WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 66 – Pandas). Das Leistungsergebnis muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abheben, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Rn. 19 – Sandmalkasten; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Rn. 18 – Einkaufswagen III; OLG Köln GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops). Auch eine als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente kann wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH WRP 2006, 75 = GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; WRP 2008, 1510 = GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON).

Die „C.“-Glasflasche genießt jedenfalls durch die Gesamtheit der von der Antragstellerin angeführten charakteristischen Merkmale wettbewerbliche Eigenart:

• Material aus Weißglas

• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen und unter dem Flaschendeckel kaum wahrnehmbaren Flaschenhals verjüngt

• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben.

Diese Gestaltungsmerkmale finden sich in den einheitlichen Flaschenformen sowohl in kleiner Form – 250 ml – als auch in großer Form – 750 ml – wieder. Auch die sog. Shots orientieren sich an dieser Gestaltungsform, da sie wie der obere Teil der Flaschenform gestaltet sind.

Das Flaschendesign der Antragstellerin wird auch als herkunftshinweisend wahrgenommen. Da das Produkt Smoothie selbst ebenso wie Frucht- und Gemüsesäfte sowie Limonaden allgemein über die Farbgebung hinaus keine Möglichkeit bietet, durch Form oder Gestaltung herkunftshinweisend zu wirken, stellt in diesem Bereich die Verpackungsgestaltung eine wichtige Möglichkeit zur Hervorhebung aus dem wettbewerblichen Umfeld dar, die auch von anderen Herstellern durch einheitliche Packungsgestaltungen genutzt wird. Der Einwand der Antragsgegnerin, es handle sich bei der Flaschenform um eine Allerweltsgestaltung, die in großem Umfang von Flaschenherstellern auch im Übrigen angeboten wird, wird durch das wettbewerbliche Umfeld widerlegt (vgl. dazu unten). Das betrifft in gleicher Weise den Hinweis auf die Verwendung von Weißglas, auf den Keramikaufdruck, auf den vertikalen Aufdruck sowie auf die Verwendung von Flaschentexten bei Mitbewerbern. Dieser jeweils auf einzelne Merkmale bezogene Vortrag führt zu einer zergliedernden Betrachtung. Auf eine zergliedernde Betrachtung einzelner Merkmale kommt es indes wie dargelegt gerade nicht an, sondern auf den Gesamteindruck des Produkts. Von der Antragstellerin sind das Material Weißglas, die zylindrische Form mit dem kurzen Abschluss, der Keramikaufdruck sowie die vertikal gedruckten Aufschriften durchgehend und konsequent als Design eingesetzt worden. Hinzu tritt die Gestaltung des Deckels. Durch die in dem Bereich Smoothie konsequente Verwendung der Flaschengestaltung ist eine herkunftshinweisende Wirkung erreicht worden.

Die Antragsgegnerin hat keine im Markt eingeführten Produkte vorzulegen vermocht, die im Gesamteindruck dem Design der Flaschengestaltung der Antragstellerin entsprechen.

Außer Betracht zu bleiben haben von vornherein sämtliche PET-Flaschen, da sich PET- und Glasflaschen bereits vom Material her grundlegend unterscheiden. Außer Betracht zu bleiben haben auch Glasflaschen in den üblichen insbesondere für Saucen verwendeten Formen. Diese sind der „C.“-Flasche absolut unähnlich. Entsprechendes gilt für (andere) Glasflaschenformen mit Papier- oder Kunststoffetiketten, mithin ohne den für die Flaschen der Antragstellerin typischen Keramikaufdruck. Gerade Papier- oder Kunststoffetiketten verleihen Glasflaschen eine ganz andere Optik, da sie – gänzlich anders als bei einem Keramikdruck – den Blick auf den Inhalt verdecken. Dadurch entstehen mindestens zwei optisch klar voneinander getrennte Flächen, nämlich die transparenten Glasflächen einerseits und die meist farblich im Kontrast zum Inhalt stehenden (z.B. weißflächiges Etikett vor gelbem Hintergrund) Etikettflächen andererseits. In Anlage AG 7 ist auf den Seiten 10 und 11 sehr anschaulich zu sehen, dass auch bei den dort gezeigten Umfeldprodukten das Klebeetikett einen ganz anderen Gesamteindruck vermittelt. Demgegenüber verdeckt ein Keramikdruck kaum den Blick auf den Inhalt und wirkt gerade deshalb dezent und filigran, was auf die „C.“-Flasche ebenso zutrifft wie auf das Produkt der Antragsgegnerin.

Von dem von der Antragsgegnerin herangezogenen wettbewerblichen Umfeld bleiben daher allenfalls die Produkte Anlage AG 7, Seiten 12-13 (Bl. 381-382 d.A.). Insoweit ist aber zu beachten, dass die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für Tatsachen trägt, die das Entstehen einer an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder aber deren Schwächung, beispielsweise in Folge der Marktpräsenz ähnlicher Produkte, begründen sollen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1544, Rn. 23 – Kaffeebereiter; GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441,443 -VITA-SED; GRUR-RR 2008, 166,168 -Bigfoot). Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast der Antragsgegnerin umfasst dabei sowohl den Zeitpunkt der Markteinführung als auch die Marktbedeutung der von ihr angeführten Umfeldprodukte (vgl. BGH, GRUR 2021, 1544, Rn. 23 – Kaffeebereiter; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 438, Rn. 46 f. – Natursteinpflaster; GRUR-RR 2015, 441,443 -VITA-SED; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RS 2022, 8997, Rn. 45). Ein Nischenprodukt ohne Marktrelevanz ist dabei zur Schwächung der wettbewerblichen Eigenart eines – zumal bekannten – Produkts nicht in der Lage. Entsprechender Vortrag der Antragsgegnerin fehlt insoweit – auch – zu den Produkten Anlage AG 7, Seiten 12-13 (Bl. 381-382 d.A.). Die bloße Vorlage von Abbildungen genügt insoweit nicht.

Insgesamt ist festzuhalten, dass sich einzelne Elemente der Gestaltung der Antragstellerin – insbesondere Weißglas oder Flaschenform oder Keramikdruck oder Deckel – auch bei anderen Herstellern in ähnlicher Form finden. Insoweit ist – wie schon dargelegt – eine zergliedernde Betrachtung bezogen auf Einzelmerkmale nicht angezeigt. Maßgeblich ist vielmehr der durch sämtliche Merkmale vermittelte Gesamteindruck. Hier hat die Antragsgegnerin nicht aufzuzeigen vermocht, dass die wettbewerbliche Eigenart durch Wettbewerbsprodukte nicht entstanden oder nachträglich entfallen ist.

Die Kammer geht darüber hinaus von einer erheblichen Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Antragstellerin aus. Die Antragstellerin setzt diese Flaschenform seit Jahren im Handel ein, wie den Mitgliedern der Kammer aus eigener Anschauung bekannt ist. Soweit die Antragsgegnerin die genauen Umsatz- und Absatzzahlen für die Produkte der Antragstellerin bestreitet, sind – wie auch aus den vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten (u.a. LG Köln 84 O 99/19, 84 O 206/19, 81 O 37/20) ersichtlich, bei denen es sich ebenfalls um Nachahmungsfälle handelt – die Produkte der Antragstellerin zum einen im Markt eingeführt und beachtet, zum anderen sind die Absatz- und Umsatzzahlen sowie die Werbeaufwendungen und Werbemaßnahmen durch die eidesstattliche Versicherung der Frau X. vom 01.12.2022 glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat die Verleihung von Auszeichnungen für das Flaschendesign zudem durch Anlagen (AS 9 – AS 11) belegt. In ihrer oftmals bewusst kontroversen und dadurch auf Aufmerksamkeit abzielenden Werbung werden die Flaschen als Werbemittel konsequent eingesetzt. Dabei spielt die Antragstellerin teilweise mit der Flaschengestaltung, wenn sie durch die farbliche Gestaltung oder Aufdrucke die Flaschen in die Werbekampagnen einbindet. Ein deutliches Indiz für die erheblich gesteigerte wettbewerbliche Eigenart der Flaschengestaltung ist auch der „Zweitmarkt“ betreffend das Sammeln von Flaschen und die Weiterverwendung durch besondere Aufsätze. Eine solche Weiternutzung gebrauchter Flaschen ist im Getränkemarkt ungewöhnlich und belegt eine erhöhte Wertschätzung von Verbrauchern für die Flaschengestaltung. Die wettbewerbliche Eigenart wurde dementsprechend schon in der Vergangenheit durch das Landgericht Köln bejaht. Die Kammer kann als in Wettbewerbssachen erfahrener Spruchkörper die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde beurteilen, weil nur der optische Gesamteindruck zu berücksichtigen ist und sich die Produkte an ein allgemeines Publikum – hier den Verbraucher – richten (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017 – I ZR 2/16, GRUR 2017, 1135 Rn. 19 – Leuchtballon; Beschluss vom 28.05.2020 – I ZR 190/19, juris).

2. Die beanstandete Flaschengestaltung stellt eine Nachahmung der „C.“-Flasche dar.

Eine Nachahmung ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Entscheidend ist, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 14.09.2017, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 – Leuchtballon, mwN).

Zunächst ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin bei der Flaschengestaltung sämtliche aus Sicht der Antragstellerin als herkunftsbestimmend erachteten Merkmale nämlich

• Material aus Weißglas

• Ein über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen und unter dem Flaschendeckel kaum wahrnehmbaren Flaschenhals verjüngt

• Flaschenaufdruck in hochwertigem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett

• Flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben,

in nahezu identischer Form übernommen hat.

Die durchgehend zylindrische Form, die Gesamthöhe sowie der Durchmesser der Flaschen sind exakt gleich. Die Höhe des zylindrischen Korpus sowie die Winkelung und Verlauf des oberen Teils hin zur Flaschenöffnung sind annähernd gleich. Entgegen des Vortrags der Antragsgegnerin sind die Flaschen der Antragsgegnerin weder breiter noch niedriger als die „C.“ 250 ml Flasche, sondern haben – jedenfalls nahezu – dieselbe Höhe und denselben Durchmesser. Wie die Inaugenscheinseinnahme der Kammer ergeben hat, sind Maßabweichungen selbst bei Nebeneinanderstellen der Flaschen der Parteien mit dem bloßen Auge nicht zu erkennen. Ferner wurde der prägende Keramikaufdruck in Weiß und der flache Weißblechdeckel übernommen. Die Deckeldurchmesser unterscheiden sich minimal und ebenfalls mit dem bloßen Auge nicht erkennbar um ca. zwei Millimeter (Original 42, Nachahmung 40 mm). Die Antragstellerin verwendet auch für ihre Smoothies unterschiedlich eingefärbte Deckel und u.a. auch solche in Schwarz (vgl. dazu Anlagen AS 6-8).

Untauglich ist der Einwand der Antragsgegnerin, ihre Flasche weise die Produktbezeichnung „K.“ in horizontaler Schreibweise auf, ferner fehle bei ihr die Messleiste und außerdem sei sie mit stilisierten Zeichnungen bedruckt. Wie von der Antragstellerin durch Vorlage der Anlagen AS 6 bis 8 glaubhaft gemacht, ist der Verkehr seit vielen Jahren durch die ständige Herausgabe von Limited Editions daran gewöhnt, dass „C.“-Flaschen auch schon mal anders – und insbesondere auch horizontal – bedruckt und beschriftet sind als die Sorten aus dem Standardsortiment, und zwar mit Logos, grafischen Symbolen, farbigen Flächen etc. Die streitgegenständliche Flasche kann vom Verkehr so als eine weitere Limited Edition angesehen werden, wie nachstehende fiktive Gegenüberstellung zeigt:

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Der unterschiedliche Produktinhalt trägt ebenfalls nicht zur Unterscheidung bei. Zwar handelt es sich bei den Produkten der Antragstellerin um Fruchtsmoothies, während es sich bei den Produkten der Antragsgegnerin um Gemüsesmoothies handelt. Einzelne Produkte der Antragstellerin enthalten jedoch auch einen Gemüseanteil, während die Produkte der Antragsgegnerin auch bestimmte Fruchtbestandteile (vgl. Anlage AS 54: Banane, Äpfel, Trauben) aufweisen. Der Verkehr wird insoweit hinter den angegriffenen Produkten eine weitere Produktlinie annehmen, dergestalt, dass die Antragstellerin ihr Produktsortiment um Gemüsesmoothies erweitert hat (Näheres dazu unter Ziffer 3. zur mittelbaren Verwechslungsgefahr).

Insgesamt ist eine nachschaffende Nachahmung zu bejahen, nicht hingegen kann eine hochgradige Nachahmung angenommen werden kann.

3. Es ist eine Herkunftstäuschung bei den nachgeahmten Produkten anzunehmen, wonach für den angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen durchschnittlichen Verbraucher, auf den es ankommt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41, mwN), eine erhebliche Täuschungsgefahr besteht. Dies ist erforderlich, weil die Nachahmung an sich die Unlauterkeit im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG noch nicht begründet (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.40). Die Unlauterkeit ergibt sich vielmehr, wenn eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des nachgeahmten Produktes herbeiführt droht. Der Täuschung steht die Begründung der Täuschungsgefahr gleich (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.41).

Um eine Täuschungsgefahr zu begründen, muss das nachgeahmte Produkt eine gewisse Bekanntheit haben (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 – Gartenliege, mwN). Eine solche Bekanntheit ist anzunehmen. Auf die Ausführungen zur erheblich gesteigerten wettbewerblichen Eigenart kann verwiesen werden.

Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auf die deutliche Kennzeichnungslage berufen. Die Antragstellerin kennzeichnet ihre Produkte deutlich mit der Marke „C.“, die Antragsgegnerin mit der der Kennzeichnung „K.“. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14 – Hot Sox) hat ausgeführt, dass der Verkehr im Grundsatz zwei mit verschiedenen Kennzeichen versehenen Produkten auch zwei verschiedenen Herstellern zuordnet.

Allerdings ist eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinn anzunehmen.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht die vermeidbare Gefahr einer Herkunftstäuschung trotz abweichender Kennzeichnung dann, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zu diesem (BGH, GRUR 2001, 443, 445, – Viennetta; GRUR 2009, 1069, Rn. 15 – Knoblauchwürste; GRUR 2009, 1073, Rn. 15 – Ausbeinmesser; GRUR 2019, 196, Rn. 15 – Industrienähmaschinen; OLG Frankfurt/M., GRUR-RR 2022, 387, Rn. 37 – Plastikuhren). Hierbei sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 UWG, Rn. 3.47a m.w.N.).

Bei „K.“ handelt es sich bereits nicht um eine Herstellerangabe, da der angesprochene Verkehr weiß, dass der TV-Koch B. keine Smoothies oder sonstigen Produkte herstellt, sondern für derartige Produkte lediglich seinen Namen und seine Bekanntheit als TV-Koch zur Verfügung stellt. Weiß der Verkehr, dass bestimmte Unternehmen oder Personen bestimmte Produkte nicht herstellen, geht er trotz Hinweis auf das Unternehmen/die Person auf dem Produkt davon aus, dass dieses Produkt von einem anderen Unternehmen hergestellt wird. „K.“ weist deshalb gerade auf eine Kooperation zwischen Herrn B. und dem eigentlichen Smoothie-Hersteller hin.

Wie ausgeführt, ist dem angesprochenen Verkehr bekannt, dass die Antragstellerin regelmäßig Limited Editions herausbringt und gerade in den letzten Jahren immer häufiger zu diesem Zweck mit bekannten Drittmarken kooperiert (Früh Kölsch, Emeukal, Löwensenf, M., Fisherman’s Friend, Cini Minis). Für die angesprochenen Verkehrskreise ist es auch deshalb nachvollziehbar und plausibel, dass die Antragstellerin auch mit dem bekannten TV-Koch B. kooperiert und mit diesem einen nach diesem benannten Smoothie als Limited Edition in ihrer Flasche herausbringt.

Die von der Rechtsprechung benannten Fallgruppen mittelbarer Herkunftstäuschung (früherer Vertrieb des Originals durch den Nachahmer, frühere Verbindung durch Lizenzvertrag) sind nicht abschließend. Geht der Verkehr aufgrund anderer Umstände (Produktname weist nicht auf Hersteller hin, bekannter Smoothie-Hersteller kooperiert ständig mit Drittmarken) von einer Kooperation oder lizenzvertraglichen Verbindung aus, kommt es nicht darauf an, ob besagte Fallgruppen einschlägig sind.

Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Herkunftstäuschung vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann, was im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 39 – Leuchtballon, mwN). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist. Die Antragsgegnerin hätte ohne Schwierigkeiten einen weitergehenden gestalterischen Abstand zu dem Produkt der Antragstellerin einhalten können, anstatt sich der Flaschengestaltung der Antragstellerin – nach Auffassung der Kammer bewusst – anzunähern.

4. Der Einwand der Antragsgegnerin, der Verbotsumfang ginge zu weit, weil er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasse, greift nicht durch.

Streitgegenständlich ist die konkrete Verletzungsform und weder das Gericht noch die Parteien müssen oder dürfen darüber spekulieren, ob die streitgegenständliche Flasche auch bei einem abweichenden Lebenssachverhalt eine unlautere Nachahmung darstellen würde.

Dass die Rückseite der Flaschengestaltung der Produkte der Antragsgegnerin nicht eingeblendet ist, ist aus diesem Grunde ebenfalls unschädlich. Aus dem Antrag mit der eingeblendeten konkreten Verletzungsform in Kombination mit der Antragsbegründung geht eindeutig hervor, welches konkrete Produkt Gegenstand des Antrags und des Verbotes ist.“

Die Berufung der Widerklägerin hat das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 31.03.2023 (6 U 6/23) zurückgewiesen und in den Gründen ausgeführt:

„2. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr von den nach § 3 Abs. 3 UWG Berechtigten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Bedenken bezüglich des Verfügungsantrags bestehen nicht. Insbesondere sind Antrag und Tenor nicht als zu weitgehend zu beanstanden, nur weil die als konkrete Verletzungsform eingeblendeten Abbildungen lediglich die Vorderseite der Produktaufmachungen zeigen. Der Ansicht der Antragsgegnerin, mit dem Verbot werde ihr eine Vermarktung der angegriffenen Smoothies selbst dann untersagt, wenn sie den gesamten Platz auf der Rückseite für einen eine etwaige Irreführung beseitigenden Hinweis nutze, kann nicht beigetreten werden.

Streitgegenstand sind die Produkte der Antragsgegnerin als solche, so wie sie von der Antragsgegnerin Ende des Jahres 2022 auf den Markt gebracht worden sind, und wie sie sich als Asservate bei der Akte befinden. Dies ergibt sich eindeutig sowohl aus der Antragsschrift als auch aus dem angefochtenen Urteil. Die an erster und zweiter Stelle des Antrags abgebildeten Flaschen hatte die Antragstellerin bereits mit der Antragsschrift für das Gericht als Originale zur Akte gereicht, weitere Originalprodukte der beiden Beteiligten in vollem und entleerten Zustand sind im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Akte gereicht worden. Dass die zur Kenntlichmachung der konkreten Verletzungsform antragsgemäß in den Tenor eingeblendeten Abbildungen die Flaschen nur in der Frontansicht zeigen, führt zu keiner Ausweitung des Streitgegenstandes in dem Sinne, dass der Antragsgegnerin der Vertrieb der angegriffenen Produkte unabhängig von der Gestaltung der Rückseite untersagt werden soll. Auch das angefochtene Urteil ist insoweit eindeutig, s. Ziffer 4 der Urteilsgründe („streitgegenständliche Flasche“). Dem entsprechend hat das Landgericht in den Tatbestand auch Abbildungen von der Rückseite der streitbefangenen Verletzungsprodukte aufgenommen. Zur Gestaltung der angegriffenen Flaschen hat die Kammer nicht nur auf die drei Fotografien mit den Abbildungen der Frontseiten verwiesen, sondern ausdrücklich ergänzend auf die zur Akte gereichten Originalprodukte Bezug genommen.

Dass die Beteiligten Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG sind, ist unstreitig.

Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen und Vertreiben der streitbefangenen Gemüse-Smoothies stellen geschäftliche Handlungen i.S.d. § 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Auch dies steht außer Frage.

Nach § 3 Abs. 1 UWG sind geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie unlauter sind. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, kann der Vertrieb einer Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG unlauter sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (lit. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (lit. b) – hinzutreten, aus denen die Wettbewerbswidrigkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 lit. a UWG erfüllt ist, allerdings bereits in der Form einer unmittelbaren Herkunftstäuschung.

aa. Die ausführlichen und überzeugenden Feststellungen des Landgerichts dazu, dass und warum die C. – Glasflasche von erheblich gesteigerter wettbewerblicher Eigenart ist, werden von der Antragsgegnerin in zweiter Instanz nicht beanstandet. Die wettbewerbliche Eigenart folgt aus der Kombination folgender Gestaltungsmerkmale der oben abgebildeten Standardausstattung:

Glasflasche (zumeist aus Weißglas), die die Farbe des Smoothies erkennen lässt (bzw. verstärkt – Grünglas für den grünen Smoothie)

die Flasche hat eine eigens für die Antragstellerin entwickelte Form: zylindrischer Korpus annähernd über die gesamte Flaschenhöhe, der sich oben über einen ca. 45-GradWinkel zu einem sehr kurzen Flaschenhals verjüngt

Beschriftung mit hochwertigem Keramikdruck, vornehmlich in weiß

puristische, wortbetonte Etikettengestaltung: Vorderseite mit vertikal angebrachtem Schriftzug „C.“ in weißer Schrift, daneben filigrane weiße Messleiste mit den Zutatenanteilen; auf der Rückseite neben den Pflichtangaben launige Texte

flacher Deckel aus Weißblech mit Griffmulden, vornehmlich in silber.

Die Aufmachung vermittelt einen werthaltigen, eleganten und stilvollen Gesamteindruck. Die C. – Flaschen in ihrer stylischen Aufmachung sind gleichsam „zu schade zum Wegschmeißen“. Anknüpfend an das edel wirkende Design hat die Antragstellerin ein erfolgreiches Upcycling-Programm entwickelt, durch das die leeren Glasflaschen in nicht unerheblichem Umfang weiterverwendet werden, nicht nur als einfache Aufbewahrungsbehältnisse, sondern auch mittels besonderer Aufsätze gleichsam als Designprodukte. Darüber hinaus sind insbesondere die Sondereditionen begehrte Sammlerobjekte.

Die C. – Flasche in ihrer konkreten Aufmachung ist im wettbewerblichen Umfeld einmalig. Dies belegt auch das von der Antragsgegnerin vorgetragene Produktumfeld. Die meisten Smoothies und Obst-/Gemüsesäfte werden in PET-Flaschen angeboten. Soweit Glas verwendet wird, weist keine der von der Konkurrenz verwendeten Flaschen die für das Produkt der Antragstellerin typische zylindrische Form mit einem kurzem und breiten Flaschenhals in Verbindung mit weißem Keramikdruck statt der üblichen Papier- oder Kunststoffetikett auf, auch nicht die Produkte „Z.“ und „W.“, die dem Original der Antragstellerin noch am nächsten kommen, die aber jeweils in unverwechselbar anders geformten Glasflaschen vertrieben werden (und zu deren Marktbedeutung überdies nichts vorgetragen ist).

Der Smoothie der Antragstellerin wird dem Verbraucher flächendeckend nahezu in allen Supermärkten und einer Vielzahl von Tankstellen pp. angeboten. Die C. – Flasche ist dabei aufgrund ihres einmaligen Gesamtdesigns im wettbewerblichen Umfeld von einem besonders hohen Wiedererkennungswert. Ihre Bekanntheit ist aufgrund der von der Antragstellerin u.a. durch eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin X. und ihres Vertriebsleiters R. glaubhaft gemachten Gesamtumstände – langjährige Marktpräsenz, erfolgreiche Marketingstrategie, hoher Marktanteil (von Ende 2022 rund 70 %), hohe Absatz- und Umsatzzahlen, diverse Auszeichnungen für das Flaschendesign, provokative und reichweitenstarke Werbekampagnen, umfassende Presseberichterstattungen – als weit überdurchschnittlich zu bewerten.

Allein schon der eigens für die Antragstellerin entwickelten Glasflasche in Verbindung mit dem Keramikdruck kommt für Smoothies eine gewisse herkunftshinweisende Funktion zu, die dazu führt, dass der Verkehr die Sondereditionen auch dann ohne weiteres der Antragstellerin zuordnet, wenn sich auf ihnen kein Hinweis auf „C.“ befindet, und das selbst dann noch, wenn die Gestaltung des Flaschenaufdrucks als solche keine Ähnlichkeit mehr zu dem „normalen“ puristischen Design der Standardausstattung ausweist, s. z.B:

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Soweit die Antragstellerin vorträgt, die von ihr verwendete Flasche sei eine allgemein erhältliche Standardflasche, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, in welchem Umfang die Flasche in Deutschland vertrieben wird (ausweislich der Anlage AG 14 wird sie nur in bestimmten Regionen verkauft) und für welche Produkte sie überhaupt Verwendung findet. Es ist von der Antragstellerin bestritten und weder schlüssig dargelegt noch mit geeigneten Mitteln glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin verwendete Flasche im Bereich der Vermarktung von Fruchtsäften/Gemüsesäften/Smoothies eine nennenswerte Rolle spielt, erst Recht nicht in Kombination mit einem weißen puristischen Keramikdruck. Nach dem von den Beteiligten vorgetragenen Produktumfeld wird die von der Antragsgegnerin verwendete Standardflasche von keinem anderen Hersteller für Smoothies oder ähnliche Produkte benutzt.

bb. Die Gemüse-Smoothie-Reihe der Antragsgegnerin stellt eine nachschaffende Nachahmung der Produkte der Antragstellerin in der Standardausstattung dar. Sie nähert sich dem Original in seinen die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen erkennbar an, auch wenn deutlich sichtbare Abweichungen im Gesamteindruck bestehen. Dass sie das Produkt der Antragstellerin nachschaffend nachgeahmt hat, stellt die Antragsgegnerin im Berufungsverfahren auch nicht in Abrede.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Antragsgegnerin die Flaschenform nahezu identisch übernommen. Der Durchmesser der Flaschenkörper (Zylinder) und der Flaschenöffnungen (Deckel) sowie die Flaschenhöhe unterscheiden sich so minimal, dass die Unterschiede selbst bei einem direkten Vergleich kaum wahrgenommen werden können. Der etwas längere Hals des Nachahmungsproduktes fällt zwar bei einem direkten Vergleich und schärferem Hinsehen ins Auge, im maßgeblichen Erinnerungseindruck bleibt dieser Unterschied indes nicht haften. Gleiches gilt für die geringfügigen Abweichungen in der Gestaltung des Deckels (Rand mit / ohne Griffmulden; schwarz statt silber oder grün).

Eine deutlich sichtbare Abweichung liegt in der Gestaltung der Etiketten, auch wenn die Antragsgegnerin insoweit ebenfalls die wettbewerbliche Eigenart besonders prägende Gestaltungselemente übernommen hat, nämlich den Keramikdruck und die Beschriftung in der Farbe Weiß sowie das wortbetonte Layout. Gleichwohl ist das Design der Etiketten gerade in der Frontansicht insoweit deutlich abweichend, als die Flasche der Antragsgegnerin nicht die typische „Messlatte“ der Antragstellerin übernimmt, sondern mit „K. Gemüse Smoothie“ beschriftet ist. Die Zusammensetzung der Inhaltsstoffe (Rote Beete, Brombeere, Karotte, Aprikose pp.) ergibt sich beim Produkt der Antragsgegnerin erst aus der Auflistung am Fuß der Flasche, ohne die jeweiligen Anteile kenntlich zu machen. Außerdem ist das Etikett der Antragsgegnerin mit filigranen schwarzen Strichzeichnungen der im Smoothie enthaltenen Gemüse und Früchte hinterlegt.

Das Produkt der Antragsgegnerin gliedert sich mit seiner von der Standardausstattung der C. – Smoothies abweichenden Gestaltung jedoch gut in die Sonderausstattungen der Antragstellerin ein, wie z.B. die folgenden Vergleiche zeigen:

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cc. Unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Flaschengestaltung der Antragstellerin hält die nachschaffende Nachahmung der Antragsgegnerin nicht den nach der Wechselwirkungslehre lauterkeitsrechtlich erforderlichen Abstand. Es besteht die vermeidbare Gefahr einer unmittelbaren Herkunftstäuschung.

(1) Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr den unzutreffenden Eindruck gewinnt, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originalprodukts oder von einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Sofern Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr deshalb beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, muss das nachgeahmte Produkt eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt haben (Wille in Büscher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 66, 67, m.w.N.). Letzteres ist hier aufgrund der hohen Bekanntheit des Produkts der Antragstellerin ohne weiteres der Fall.

Für die Beurteilung der Herkunftstäuschung ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, hier also auf den Endverbraucher, dessen Sichtweise der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Verkehrskreis zählen, ohne weiteres selbst beurteilen kann.

Bei einer unmittelbaren Herkunftstäuschung hält der angesprochene Verkehr die Nachahmung für das Originalprodukt. Bei der Beurteilung der Übereinstimmung und Ähnlichkeit von Produkten ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln. Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, sodass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt. Eine Herkunftstäuschung scheidet aus, wenn der Verkehr bereits bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt. Bei einer identischen Leistungsübernahme wird in der Regel eine Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden Produkte würden von demselben Hersteller stammen. Im Übrigen kann es darauf ankommen, ob und aus welchen Blickwinkeln der unbefangene Betrachter das angefochtene Produkt typischerweise sieht. Die Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass alle Gestaltungsmerkmale des Produkts eines Mitbewerbers übernommen werden. Vielmehr kommt es darauf an, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (Köhler in K/B/F, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 3.43, m.w.N.).

Dass die Produkte der Beteiligten immer gleichzeitig im Kühlregal zum Verkauf angeboten werden, kann nicht festgestellt werden. Die Antragsgegnerin hat ihre entsprechende pauschale Behauptung auch auf das ausdrückliche Bestreiten der Antragstellerin hin nicht näher konkretisiert und kein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung vorgelegt. Bei der Beurteilung der Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleibt es daher dabei, dass es maßgeblich auf den Erinnerungseindruck ankommt und der angesprochene Verbraucher die beiden Produkte in der Erwerbssituation nicht unmittelbar miteinander vergleicht.

Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass Smoothies wie andere Lebensmittel auch ohne besonders sorgfältiges Studium aller Angaben auf der Produktverpackung gekauft werden, sondern regelmäßig im Vorbeigehen durch einen schnellen Griff in das Regal. Für die Beurteilung der Herkunftstäuschung kann daher in erster Linie auf die Schauseite der Flaschen abgestellt werden.

Dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher drängt sich beim Betrachten der Vorderseite der Eindruck auf, das angegriffene Produkt stamme von der Antragstellerin, die dieses in Zusammenarbeit mit dem Fernsehkoch B. entwickelt habe, und den neuen Garten-Gemüse/Obst-Smoothie mit dessen Erlaubnis unter Nutzung des werbewirksamen Namens vertreibe. Als Herstellerkennzeichen wird die Aufschrift „K.“ dabei nicht wahrgenommen. Es liegt auf der Hand, dass der Fernsehkoch nicht in eigener Person einen Smoothie produziert und vertreibt. Die Vorstellung, B. sei Hersteller des angegriffenen Produkts, ist noch fernliegender als die Vorstellung, dass ein Handelsunternehmen eine eigene Lebensmittelproduktion betreibt (dass im Lebensmittelbereich die Kennzeichnung mit einer Handelsmarke ungeeignet ist, eine Herkunftstäuschung auszuschließen, ist allgemein anerkannt). Die Aufschrift „K.“ wird vielmehr als das verstanden, was sie tatsächlich ist, nämlich als ein Hinweis auf das gemeinschaftliche Projekt des Fernsehkochs mit einer Lebensmittelherstellerin auf der Grundlage einer geschäftsvertraglichen Beziehung. Vor diesem Hintergrund nähert sich die Antragsgegnerin mit ihrer Produktausstattung zu dicht an das Original an. Für die wettbewerbliche Eigenart des Originals prägend ist in erster Linie die Kombination von Flaschenform und Etikettengestaltung (puristischer wortbetonter weißer Keramikdruck). Diese im wettbewerblichen Umfeld einzigartige Kombination weist deutlich auf eine Herkunft aus dem Hause der Antragstellerin hin. Durch die nahezu identische Übernahme der eigens für die Antragstellerin entwickelten Flaschenform in Verbindung mit dem hochwertigen Keramikdruck und der ausschließlich in weißen gehaltenen Beschriftung wird ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher – auch vor dem Hintergrund der regelmäßig aufgelegten Sondereditionen – davon ausgehen, dass die Antragstellerin eine weitere Kooperation mit einer werbewirksamen Größe eingegangen ist und z.B. eine neue Sonderedition mit dem Schwerpunkt regionale Garten-Gemüse/Früchte aufgelegt hat oder mit Hilfe des Fernsehkochs das Sortiment dauerhaft in diese Richtung erweitern möchte. Eine solche Annahme liegt jedenfalls deutlich näher als die Vorstellung, dass das angegriffene Produkt durch die Antragsgegnerin in Kooperation mit dem Fernsehkoch hergestellt wird.

Soweit eine Herkunftstäuschung ausscheiden kann, wenn die Nachahmung an dem Produkt selbst, in den Angebotsdokumenten oder in der Werbung mit einer vom Originalprodukt abweichenden, deutlich sichtbaren Kennzeichnung versehen ist, ist Voraussetzung hierfür, dass der angesprochene Verkehr die Produkte einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer äußeren Gestaltungsmerkmale, sondern auch anhand der Herstellerangabe zuordnet. Außerdem muss der angesprochene Verkehr die Kennzeichnung der Nachahmung als Hinweis auf einen Hersteller auffassen, der mit dem Hersteller des Originalprodukts nicht in geschäftlichen oder organisatorischen Verbindungen steht (Wille in Büscher, a.a.O., § 4 Nr. 3 Rn. 70, m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich wie Lebensmittel in Haushaltspackungen in der äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden, im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen davon auszugehen, dass der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen Erzeugnisse nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder der Verpackung unterscheidet (BGH, Urteil vom 19.10.2000, I ZR 225/98 – Viennetta). Die Bezeichnung „K.“ wird vom angesprochenen Verbraucher jedoch gerade nicht als eine Herstellerangabe verstanden, sondern als Hinweis auf eine Kooperation des Smoothie-Herstellers mit dem bekannten Fernsehkoch. Der einzige Hinweis auf die Antragsgegnerin als Herstellerin des Smoothies ergibt sich aus dem relativ kleinen Aufdruck auf der Rückseite der Flasche „Hergestellt für: Q. GmbH …“, wobei die Formulierung „.. für …“ nicht einmal eindeutig darauf schließen lässt, dass das Produkt von der Antragsgegnerin hergestellt wird. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird jedenfalls keine konkreten Vorstellungen davon haben, welche juristische(n) Person(en) überhaupt hinter der Marke „C.“ steht/stehen und wissen, dass die Q. GmbH tatsächlich in keinen geschäftlichen oder organisatorischen Verbindungen zur Antragstellerin steht. Eine Herstellerangabe, die – wie hier – nur im Zuge der Pflichtangaben erfolgt, ist grundsätzlich ungeeignet, aus einer Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG herauszuführen.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fällt das Gesamtdesign der angegriffenen Produktserie nicht so aus dem Rahmen des für die C. – Smoothies Üblichen, dass der angesprochene Verkehr sofort klar erkennen wird, dass das angegriffene Produkt nicht aus dem Haus der Antragstellerin stammt. So steht der Vertrieb eines Gemüse-Smoothies mit Fruchtanteilen keineswegs per se gegen das Marketing-Konzept der Antragstellerin, die u.a. einen Frucht-Smoothie mit Gemüseanteilen anbietet. Dies gilt auch und gerade vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin ihren grünen Smoothie erkennbar scherzhaft früher einmal mit „Gemüsehasser“ beworben hat. Das Etikett des angegriffenen Produkts ist ebenso wie die normale puristische Aufmachung des Produkts der Antragstellerin wortbetont. Die schwarze, floral wirkende Strichzeichnung tritt hinter die weiß hervorgehobenen Worte zurück. Die Bezeichnung „K.“ lässt ebenso wie die Produktbeschreibung auf der Rückseite der Flasche

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einen verhaltenen Sprachwitz erkennen, der sich den betont lockeren Sprüchen / Texten der Antragstellerin auf den C. – Flaschen in der Standardausstattung annähert. Ein unverkennbarer Gegensatz zwischen einer biederen Produktausstattung der Antragsgegnerin und einer frechen Produktausstattung der Antragstellerin besteht jedenfalls nicht, zumal der Fernsehkoch B. persönlich weniger für Biederkeit als für flotte Sprüche und lockere Unterhaltung bekannt ist (auch der Titel des von der Antragsgegnerin angeführten „F.“-Sortiments des Fernsehkochs zeugt von einer gewissen Frechheit). Die Sondereditionen der Antragstellerin beschränken sich entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht auf Parodien bekannter Marken oder Produkte (Senf, Kölsch, Sonnenmilch pp.) mit entsprechenden Pointen. Die Antragstellerin hat bereits Anfang des Jahres 2022 mit S. kooperiert und dessen Modelabel „V.“ – ohne besondere Pointe und auch nicht sonderlich frech – in einen Smoothie im Zigarettendesign umgesetzt.

Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass nicht nur eine Flasche angegriffen sei, sondern eine ganze Serie, bestehend aus drei parallel verkauften Smoothies, und rügt, das Landgericht habe nicht geprüft, ob der Verkehr angesichts dieser ganzen Serie davon ausgehe, es handele sich hierbei um eine „Limited Edition“, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin bei der Kooperation mit „M.“ bereits eine Serie mit drei Geschmacksrichtungen als Sonderedition herausgebracht hat.

Dass die Herstellerangabe für ihre Produkte stets auf den Preisschildern in der maßgeblichen Erwerbssituation angegeben ist, hat die Antragsgegnerin zwar unter Vorlage einiger Beispiele behauptet, jedoch nicht mit geeigneten Mitteln glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat Belege vorgelegt, die die Behauptung der Antragsgegnerin widerlegen. Schließlich unterscheiden sich die Produkte der Beteiligten auch im Preis nicht so deutlich, dass der angesprochene Verbraucher Veranlassung hat, sich in besonderer Weise über die Hersteller zu informieren.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände erscheint es schließlich sogar möglich, dass ein Teil der angesprochenen Verbraucher die Flaschen aus der streitbefangenen Serie der Antragsgegnerin in der Vorstellung kaufen wird, eine C. – Sonderedition oder die „Erstausgabe“ einer neuen C. Gartengemüse-Smoothie-Line zu erwerben.

(2) Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Das einen deutlichen Abstand zu der Aufmachung der Antragstellerin wahrende Produktumfeld belegt, dass eine abweichende Gestaltung ohne weiteres möglich ist, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Öffnung einer Smoothie-Flasche wegen des dickflüssigen Inhalts relativ groß sein muss und für die Verwendung von entsprechend gestalteten Glasflaschen ein Freihaltebedürfnis besteht. Durch den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz kann weder eine schlanke, nahezu durchgehend zylindrische Flaschenform mit kurzem Flaschenhals und breiter Öffnung monopolisiert werden, noch die abstrakte Grundidee einer mit Keramikdruck beschrifteten statt mit einer Banderole o.ä. versehenen Glasflasche. Geschützt wird nur das konkrete Leistungsergebnis, die Umsetzung der Grundidee in der wettbewerblich eigenartigen Kombination von Flaschenform und Etikettengestaltung für Smoothies. An dieses schutzfähige Leistungsergebnis hat sich die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zu dicht angenähert, obwohl es ihr zumutbar ist, eine Produktausstattung zu wählen, durch die die Gefahr einer Herkunftstäuschung vermieden wird.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.“

Dem schließt sich die Kammer an. Insbesondere geht auch die Kammer nunmehr – wie das Oberlandesgericht Köln – davon aus, dass der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 lit. a UWG bereits in der Form einer unmittelbaren Herkunftstäuschung erfüllt ist.

2) Annexanträge

Die Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung folgen aus §§ 9 UWG i.V.m. § 242 BGB.

Die Widerbeklagte hat zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt, da sie die Wettbewerbswidrigkeit ihres Tuns hätte erkennen können und müssen.

Das der Widerklägerin durch den Vertrieb der streitgegenständlichen Nachahmungen ein Schaden entstanden ist, liegt auf der Hand.

3) Abmahnkosten

Da die Abmahnung der Widerklägerin begründet war, hat diese auch einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe, welche die Widerbeklagte nicht in Zweifel gezogen hat, § 13 Abs. 3 UWG.

II. (verbleibende) Klageanträge

1) Feststellungsantrag betreffend Klageantrag zu Ziffer 2)

Im Zeitpunkt der Abmahnung vom 21.11.2022 bestand ein Rückrufanspruch, da der Unterlassungsanspruch – wie ausgeführt – besteht.

Ob die Widerklägerin ihre Berühmung hinsichtlich des Rückrufanspruchs aufgegeben hat oder dieser Anspruch mittlerweile verjährt ist, kann dahinstehen, da sich der Antrag zu Ziffer II. (lediglich) auf die Berühmung im Zeitpunkt der Abmahnung vom 21.11.2022 bezieht.

Da die Klage insoweit nicht begründet war, war der Feststellungsantrag abzuweisen.

2) Zahlungsanspruch

Da die Abmahnung der Widerklägerin berechtigt war, hat die Widerbeklagte auch keinen Erstattungsanspruch aus § 13 Abs. 5 UWG.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 709 ZPO.

Die Widerbeklagte hat gemäß § 91a ZPO auch die Kosten der übereinstimmend in der Hauptsache erklärten Klage (-anträge) zu tragen, da sie insoweit unterlegen wäre.

Streitwerte:

– Klage: 150.000,00 €

– Widerklage: 150.000,00 €

– insgesamt: 150.000,00 €