Totenfürsorgerecht – Recht eines Kindes zur Bestimmung der Modalitäten zu Lebzeiten

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Totenfürsorgerecht - Recht eines Kindes zur Bestimmung der Modalitäten zu Lebzeiten

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Totenfürsorgerecht – Recht eines Kindes zur Bestimmung der Modalitäten zu Lebzeiten

AG Brandenburg, Az.: 35 C 16/13, Urteil vom 05.07.2013

I. Der Teil-Beschluss des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 31.01.2013 wird hiermit aufgehoben.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

III. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 900,00 Euro abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Totenfürsorgerecht - Recht eines Kindes zur Bestimmung der Modalitäten zu Lebzeiten

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Die Prozessparteien sind Halbgeschwister. Ihre gemeinsame Mutter ist die (noch lebende) Frau …, geboren am ….1922, wohnhaft im Alten- und Pflegeheim … in ….

Die Verfügungsbeklagte und ihr Bruder sind die vom zuständigen Betreuungsgericht in Dresden bestellten Betreuer der gemeinsamen Mutter der Prozessparteien.

Auf Antrag der Verfügungsklägerseite vom 30.01.2013 hat die damals zuständige Richterin des Amtsgericht Brandenburg an der Havel ohne vorangegangene mündliche Verhandlung mittels Teil-Beschluss vom 31.01.2013 gegen die Verfügungsbeklagte eine einstweilige Verfügung erlassen und insoweit zum damaligen Zeitpunkt der Verfügungsbeklagten:

„untersagt es bei Meidung eines für den Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro – ersatzweise Ordnungshaft -, im Falle des Ablebens der gemeinsamen Mutter der Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagten, Frau …, geboren am ….1922, wohnhaft … die Feuerbestattung der Frau … und deren Beisetzung auf dem Friedhof … zu veranlassen.“; hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 2. jedoch Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt.

Die Verfügungsklägerin bezieht sich weiterhin auf ihren Antrag zu Ziffer 2.; wohingegen die Verfügungsbeklagte nunmehr die Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 31.01.2013 im Widerspruchsverfahren und die Zurückweisung der gestellten Anträge begehrt.

Die Verfügungsklägerin behauptet, dass ihre Mutter stets zum Ausdruck gebracht habe, dass sie bei ihrem Tode nicht eingeäschert zu werden wünsche sondern eine Erdbestattung wünscht. Auch habe ihre Mutter stets zum Ausdruck gebracht, dass sie in dem Familiengrab in … – in welchem auch ihre Eltern beigesetzt wurden – selbst einmal beerdigt werden möchte. Dies habe ihre Mutter auch in jüngster Zeit noch so zum Ausdruck gebracht.

Dessen ungeachtet sei die Verfügungsbeklagte jedoch nicht bereit, diesem Wunsch der gemeinsamen Mutter Folge zu leisten. Vielmehr habe die Verfügungsbeklagte als Betreuerin der Mutter unter dem Datum des 12.08.2010 einen Bestattungsvorsorgevertrag abgeschlossen, nach dessen Inhalt im Falle des Ablebens die gemeinsame Mutter im Rahmen einer Feuerbestattung beigesetzt werden soll, und zwar auf einen Friedhof in Brandenburg an der Havel. Dieser Bestattungsvorsorgevertrag sei aber gegen ihren – der Verfügungsklägerin – Willen so geschlossen worden.

Ihr sei der Inhalt dieses Bestattungsvorsorgevertrages auch nicht zuvor bekannt gewesen. Nachdem sie hiervon Kenntnis erhalten habe, habe sie mit Schreiben ihrer nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten vom 21.12.2012 die Verfügungsbeklagte darum gebeten, ihre Einwilligung dazu zu geben, dem Wunsch der gemeinsamen Mutter im Falle ihres Ablebens in dem Familiengrab in … im Rahmen einer Erdbestattung beerdigt zu werden, zuzustimmen.

Hierauf hin habe die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 12.01.2013 aber nur mitgeteilt, dass sie keine Veranlassung sehe, von der von ihr beabsichtigten Art der Bestattung der gemeinsamen Mutter abzuweichen.

Aus diesem Grunde würde sie – die Verfügungsklägerin – nunmehr davon ausgehen, dass die Verfügungsbeklagte gegen den ausdrücklichen Willen der gemeinsamen Mutter hier entschieden habe, dass ihre gemeinsame Mutter im Falle ihres Ablebens eingeäschert werden und dann am Wohnort der Verfügungsbeklagten im Rahmen einer Urnenbeisetzung beerdigt werden soll.

Ihrer Meinung nach sei die Verfügungsbeklagte jedoch nicht berechtigt, derartige Entscheidungen hinsichtlich der zukünftigen Bestattung ihrer Mutter zu treffen. Mit dem Tod der gemeinsamen Mutter würde nämlich automatisch auch die Betreuung enden. In erster Linie sei dann aber der Wille der gemeinsamen Mutter dafür maßgeblich, wer zu Entscheidungen über den Leichnam der gemeinsamen Mutter, über die Art der Bestattung und den Ort der letzten Ruhestätte zu entscheiden habe. Da ihre gemeinsame Mutter jedoch ihr – der Verfügungsklägerin – gegenüber geäußert habe, dass sie – die Verfügungsklägerin – dazu berufen sei, die Totenfürsorge wahrzunehmen, sei auch sie und nicht die Verfügungsbeklagte insofern berechtigt, dieses Totenfürsorgerecht wahrzunehmen.

Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass ein Wille ihrer gemeinsamen Mutter insofern jetzt aufgrund ihrer Erkrankung (Demenz) nicht erkennbar wäre, hätten ihre Kinder – somit sowohl sie als auch die Verfügungsbeklagte und deren Bruder – das diesbezügliche Bestimmungsrecht gemeinsam. Im vorliegenden Fall habe ihre gemeinsame Mutter jedoch ihre diesbezüglichen Wünsche eindeutig geäußert, so dass diese Wünsche auch von ihren Kindern zu respektieren seien.

Eine besondere Eilbedürftigkeit würde sich hier im Übrigen aufgrund des schlechten Gesundheitszustandes der gemeinsamen Mutter ergeben, so dass ihr jederzeitiges Versterben zu befürchten sei.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. die einstweilige Verfügung vom 31.01.2013 aufrecht zu erhalten und

2. festzustellen, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, einer Erdbestattung der Frau …, geboren am …1922, wohnhaft … in … auf dem Friedhof in … im Familiengrab der Grabstätte … zuzustimmen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

1. die einstweilige Verfügung vom 31.01.2013 aufzuheben und

2. die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass sie und ihr Bruder – Herr … – durch das Amtsgericht … als Betreuer der gemeinsamen Mutter der Prozessparteien bestellt worden seien. Im Übrigen sei die Verfügungsklägerin erstmals Ende 2010 wieder im Pflegeheim der gemeinsamen Mutter gesehen worden, wo sie diese dann besucht habe. Wenn die Verfügungsklägerin nunmehr behaupten würde, dass die gemeinsame Mutter ihr im Jahre 2011 gesagt habe, dass sie im Familiengrab in … beerdigt werden wolle, so müsse diesbezüglich vorgetragen werden, dass die gemeinsame Mutter im Jahre 2011 nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich diesbezüglich zu äußern, da sie bereits stark demenzkrank gewesen sei.

Auf Grund des Alters der gemeinsamen Mutter habe sie – die Verfügungsbeklagte – im Rahmen der Betreuung einen Bestattungsvorsorgevertrag mit der Stadt … geschlossen. Dieser Bestattungsvorsorgevertrag sei auch mit ihrem Bruder abgestimmt worden.

Dass die gemeinsame Mutter im Übrigen eine Erdbestattung gewünscht habe und im Falle des Ablebens im Familiengrab in … beigesetzt werden wolle, müsse sie – die Verfügungsbeklagte – ausdrücklich bestreiten.

Darüber hinaus habe ihre Mutter bei der persönlichen Anhörung vor dem Landgericht … am ….2009 zu Protokoll erklärt, dass sie bei ihrer Tochter und nicht in … bestattet werden wolle. Auch habe die gemeinsame Mutter sich dahingehend zweifelsfrei geäußert, dass sie in jedem Fall eine Feuerbestattung möchte, zumal sie dies auch für ihren Ehemann und für ihren Lebensgefährten so entschieden hatte. Wenn die gemeinsame Mutter im Rahmen der Anhörung am ….2009 dementsprechend den Wunsch geäußert habe, dass sie in ihre Nähe – d. h. in der Nähe der Verfügungsbeklagten – beigesetzt werden möchte, so würde sie – die Verfügungsbeklagte – auch diesen Wunsch nunmehr erfüllen wollen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Prozessparteien wird auf die unter Angabe der Blattzahl der Akte angeführten Schriftstücke ergänzend Bezug genommen. Zudem wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auch auf die Sitzungsniederschriften und die durchgeführte Beweisaufnahme sowie die eidesstattliche Versicherung der Verfügungsklägerin verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der grundsätzlich zulässige Antrag der Verfügungsklägerin ist (derzeitig) schon aufgrund der fehlenden Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin nicht begründet (Art. 1, 2, 3 und 6 Grundgesetz in Verbindung mit §§ 936 und 940 ZPO unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze des Gewohnheitsrechts der Totenfürsorge sowie unter Beachtung der lediglich ergänzend heranzuziehende öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des ehemaligen Reichsgebiets § 2 Abs. 3 des Reichs-Feuerbestattungsgesetzes vom 15.05.1934 und der jetzigen Bundesländer der BRD vgl. hierzu u. a.: § 16 Bestattungsgesetz – BestG – des Landes Berlin; § 20 BestG des Landes Brandenburg; § 10 BestG der Freien und Hansestadt Hamburg; § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 Friedhofs- und BestG des Landes Hessen; § 8 BestG des Landes Niedersachsen; § 8 Abs. 1 und § 12 BestG des Landes Nordrhein-Westfalen; § 9 BestG des Landes Rheinland-Pfalz; §10 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 BestG des Landes Sachsen-Anhalt; § 18 Abs. 1 BestG des Landes Thüringen, u. s. w.), so dass aufgrund des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten (§§ 924, 925, 936 ZPO) die einstweilige Verfügung vom 31.01.2013 nunmehr durch Urteil aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt durch das Gericht zurückzuweisen ist.

Die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht gilt unabhängig von den zivilrechtlichen Berechtigungen und Verpflichtungen hinsichtlich der Erbenstellung und/oder dem Recht der Totenfürsorge. Die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht besteht nämlich vorrangig aus Gründen der Gefahrenabwehr. Kommen die nahen Angehörigen der Beerdigungspflicht nicht nach, sind die Ordnungsbehörden veranlasst, die Bestattung im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Gesundheitsgefahren, auszuschließen (BGH, Beschluss vom 14.12.2011, Az.: IV ZR 132/11, u. a. in: NJW 2012, Seiten 1651 ff.; BVerwG, NVwZ-RR 1995, Seite 283; OVG Lüneburg, FamRZ 2004, Seite 458). Entsprechend knüpfen die Bestattungsgesetze der Bundesländer an die Angehörigeneigenschaft an und bestimmen, dass die zuständige Gemeinde die Bestattung zu veranlassen hat, wenn hierfür niemand sorgt.

Hiervon unabhängig besteht jedoch das privatrechtliche Recht der Totenfürsorge. Eine Streitigkeit zwischen den nächsten Angehörigen (wie den hiesigen Schwestern) über die Art und den Ort der Bestattung ihrer Mutter, ist somit ein Streit zwischen den nächsten Angehörigen und/oder einer ggf. postmortal bevollmächtigten Person, welcher insofern dann auch vor einem Zivilgericht und nicht vor einem Verwaltungsgericht auszutragen ist, weil das öffentlich-rechtlichen Bestimmungsrechts einer Ordnungsbehörde gemäß den jeweiligen Bestattungsgesetzen der Bundesländer nur als ein Teil der umfassenden Totenfürsorge überhaupt dann eingreift, wenn keine von einem Verstorbenen postmortal bevollmächtigten Person und/oder ein Hinterbliebener bzw. nächster Angehöriger des Verstorbenen über die Art und den Ort der Bestattung nach dem Tod desjenigen entschieden hat und die nahen Angehörigen der Beerdigungspflicht nicht nachkommen (vgl. Reichsgericht, RGZ Band 100, Seiten 171 ff.; Reichsgericht, RGZ Band 154, Seiten 269 ff.; BGH, BGHZ Band 61, Seiten 238 ff. = NJW1973, Seite 2103; BGH, FamRZ 1978, Seiten 15 f. = MDR 1978, Seite 299; BGH, FamRZ 1992, Seiten 657 ff. = MDR 1992, Seite 588 = NJW-RR 1992, Seiten 834 f.; BGH, Beschluss vom 14.12.2011, Az.: IV ZR 132/11, u. a. in: NJW 2012, Seiten 1651 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, FamRZ 2008, Seiten 515 f. = NWVBl. 2008, Seiten 149 f. = NVwZ-RR 2008, Seite 277; KG Berlin, FamRZ 1969, Seite 414 f.; OLG Schleswig, NJW-RR 1987, Seite 72; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1989, Seiten 1159 f.; OLG Karlsruhe, NJW 2001, Seite 2980 = FamRZ 2002, Seite 134 = MDR 2001, Seite 1298; LG München II, Urteil vom 19.07.2012, Az.: 8 S 1752/12, u. a. in: ZErb 2013, Seiten 16 ff. = BeckRS 2013, Nr. 00836; LG Leipzig, FamRZ 2005, Seiten 1124 ff.; LG Braunschweig, Urteil vom 01.10.2004, Az.: 4 O 905/04, u. a. in: juris; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486; AG Wiesbaden, NJW 2007, Seiten 2526 f. = FamRZ 2007, Seiten 827 ff.).

Die Bestattungsgesetze der Bundesländer regeln insofern nämlich nur ergänzend die Bestattungspflicht einer bereits verstorbenen Person.

Das Recht der Totenfürsorge der nächsten Familienangehörigen ist in Deutschland somit noch immer durch Gewohnheitsrecht verbürgt und nicht in öffentlich-rechtlichen Gesetzen – wie den jeweiligen Bestattungsgesetzen der Bundesländer – geregelt (AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486), so dass vorliegend grundsätzlich auch der Weg zur zivilrechtlichen Gerichtsbarkeit eröffnet ist.

Die durch den Widerspruch des Verfügungsbeklagten gemäß §§ 936 und 925 Abs. 1 ZPO veranlasste eingehende Überprüfung durch das nunmehr erkennende Gericht führt vorliegend aber zur Aufhebung des Beschlusses vom 31.01.2013 und zur vollständigen Zurückweisung des auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrags der Verfügungsklägerin.

Dem Wortsinn nach handelt es sich bei der „Totenfürsorge“ nämlich um die Fürsorge einer Person (Angehöriger oder Dritter) für einen toten Menschen – d. h. somit nicht schon für einen lebendigen Menschen -, da die Totenfürsorge nur das Verfügungsrecht über einen Leichnam umfasst (AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486). Das bestehen eines derartigen Rechts der Totenfürsorge setzt somit stets voraus, dass derjenige um den es geht, bereits tot ist und nicht noch lebt. Die Sachbefugnis/Sachlegitimation von Angehörigen oder dritten Personen über den Körper eines Menschen zu entscheiden entsteht nämlich (analog Sachbefugnis/Sachlegitimation hinsichtlich dessen Nachlasses bei der Erbschaft) erst mit dem Tod dieses Menschen.

Das von der Verfügungsklägerin als Tochter ihrer Mutter vorliegend nunmehr gerichtlich geltend gemachte Recht der Totenfürsorge – d. h. das Recht über den Leichnam bzw. die Asche ihrer Mutter und über die Art und den Ort ihrer Bestattung sowie einer eventuellen Umbettung zu entscheiden – entsteht somit überhaupt erst mit dem Tod ihrer Mutter. Unstreitig lebt die Mutter der beiden Prozessparteien aber noch.

Für die Art und den Ort der eigenen Bestattung und auch hinsichtlich der Gestaltung des eigenen Grabes sowie für die Frage, wer nach dem eigenen Ableben für die Totenfürsorge zuständig sein soll, ist aber in erster Linie der Wille des Menschen maßgebend, um den es geht; d. h. also derjenigen Person, die nach ihrem Tode beerdigt werden soll (Reichsgericht, RGZ Band 100, Seiten 171 ff.; Reichsgericht, RGZ Band 108, Seiten 217 ff.; Reichsgericht, RGZ Band 154, Seiten 269 ff.; BGH, FamRZ 1978, Seite 15; BGH, FamRZ 1992, Seite 657; BGH, Beschluss vom 14.12.2011, Az.: IV ZR 132/11, u. a. in: NJW 2012, Seiten 1651 ff.; KG Berlin, FamRZ 1969, Seiten 414 f.; OLG Schleswig, FamRZ 1986, Seiten 1093 f.; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1989, Seite 1159; OLG Karlsruhe, MDR 1990, Seiten 443 f.; OLG Karlsruhe, MDR 2001, Seite 2980; OLG Oldenburg, FamRZ 1990, Seiten 1273 f.; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1993, Seiten 1482 f. = FamRZ 1993, Seiten 1493 f.; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, Seiten 666 f. = MDR 2006, Seite 398 = FGPrax 2006, Seite 21; LG München II, Urteil vom 19.07.2012, Az.: 8 S 1752/12, u. a. in: ZErb 2013, Seiten 16 ff. = BeckRS 2013, Nr. 00836; LG Braunschweig, Urteil vom 01.10.2004, Az.: 4 O 905/04, u. a. in: juris; LG Gießen, NJW-RR 1995, Seite 264; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486; AG Wiesbaden, FamRZ 2007, Seiten 827 ff.).

Gemäß Artikel 2 Abs. 1 GG genießt nämlich jeder einzelne Menschen in Deutschland im Rahmen der Handlungsfreiheit das grundrechtlich geschützte Recht, Art und Ort seiner eigenen Bestattung zunächst selbst zu bestimmen und auch sein eigenes Grab – im Rahmen des gesetzlich zulässigen Rahmens – selbst zu gestalten (BVerfG, BVerfGE Band 50, Seiten 256 ff. = MDR 1979, Seite 643 = NJW 1979, Seite 1493; BVerfG, NJW 1994, Seite 783; BVerwG, BVerwGE Band 45, Seiten 224 ff. = NJW 1974, Seite 2018; BVerwG, NVwZ 1990, Seite 866 = NJW 1990, Seiten 2079 f.) sowie ggf. auch eine Person des Vertrauens postmortal mit der Totenfürsorge zu bevollmächtigten (OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, Seiten 666 f. = MDR 2006, Seite 398 = FGPrax 2006, Seite 21).

Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG wirke nach dem Tode nicht fort. Auch wenn Träger des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nur die lebende Person ist und mit ihrem Tod der Schutz aus diesem Grundrecht erlöschen mag, ist das für das hier geltend gemachte Recht ohne Bedeutung; denn es geht um das Recht eines Lebenden für die Zeit nach seinem Tode hinsichtlich seiner Bestattung und ist somit ähnlich wie die ebenfalls aus einem Grundrecht fließende Testierfreiheit anzusehen (BVerwG, BVerwGE Band 45, Seiten 224 ff. = MDR 1974, Seite 870 = NJW 1974, Seite 2018).

Das Recht über die eigene Bestattung zu bestimmen ist nämlich Teil des grundgesetzlich geschützten Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG) und umfasst die Dispositionsfreiheit des Menschen zu Lebzeiten selbst für seine eigene Bestattung zu sorgen (BGH, NJW-RR 1992, Seiten 834 f. = FamRZ 1992, Seiten 657 ff.; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, Seiten 666 f. = MDR 2006, Seite 398 = FGPrax 2006, Seite 21).

Den Ort der letzten Ruhestätte oder die Art und Weise der Bestattung zu bestimmen, hat dementsprechend zunächst jeder Mensch selbst, solange er noch lebt. Erst nach seinem Tod kann die von ihm hierzu mittels (ausdrücklicher oder stillschweigender) postmortaler Vollmacht bestimmte Person darüber entscheiden (BVerfG, BVerfGE Band 50, Seiten 256 ff. = MDR 1979, Seite 643 = NJW 1979, Seite 1493; BVerfG, NJW 1994, Seite 783; BVerwG, BVerwGE Band 45, Seite 224 = NJW 1974, Seite 2018; BVerwG, NVwZ 1990, Seite 866 = NJW 1990, Seiten 2079 f.; BGH, FamRZ 1978, Seite 15; BGH, NJW-RR 1992, Seiten 834 f. = FamRZ 1992, Seiten 657 ff.; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, Seiten 666 f. = MDR 2006, Seite 398 = FGPrax 2006, Seite 21; OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, Seite 134; LG Leipzig, FamRZ 2005, Seiten 1124 ff.), so dass die Verfügungsklägerin derzeitig noch keine Aktivlegitimation hinsichtlich dieses Rechts der Totenfürsorge hinsichtlich ihrer Mutter besitzt und somit auch noch nicht die Prozessführungsbefugnis vorliegend hat, im eigenen Namen dieses Recht der Totenfürsorge hier gerichtlich geltend zu machen.

Beherrschender Grundsatz der Totenfürsorge ist nämlich die Maßgeblichkeit des Willens des Menschen, um dessen späteren Leichnam es geht. Demgemäß entscheidet jeder Mensch in erster Linie auch zunächst selbst über die Art und den Ort seiner eigenen Bestattung (BVerfG, BVerfGE Band 50, Seiten 256 ff. = MDR 1979, Seite 643 = NJW 1979, Seite 1493; BVerfG, NJW 1994, Seite 783; BVerwG, BVerwGE Band 45, Seite 224 = NJW 1974, Seite 2018; BVerwG, NVwZ 1990, Seite 866 = NJW 1990, Seiten 2079 f.; BGH, FamRZ 1978, Seiten 15 f. = MDR 1978, Seite 299; BGH, NJW-RR 1992, Seiten 834 f. = FamRZ 1992, Seiten 657 ff.; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2005, Seiten 666 f. = MDR 2006, Seite 398 = FGPrax 2006, Seite 21; OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, Seite 134; LG Leipzig, FamRZ 2005, Seiten 1124 ff.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486) und nicht seine Angehörigen bzw. dritte Personen.

Anordnungen und Wünsche desjenigen, um dessen Leichnam es gehen soll, können dabei auch erst in einem (nach dem Tod desjenigen noch zu eröffnenden) Testament bzw. auch anderweitig (z. B. aufgrund einer persönlichen Anhörung vor einem Gericht im Rahmen des Betreuungsverfahrens oder entsprechend getroffener Vereinbarungen mit Bestattungsinstituten bzw. durch den Abschluss eines Grabpflegevertrages [vgl. OLG Köln, OLG-Report 2002, Seiten 337 f. = FamRZ 2003, Seite 188]) oder sogar formlos zum Ausdruck gebracht werden (Palandt/Weidlich, 72. Aufl. 2013, Einleitung vor § 1922 BGB, Rn. 9 ff.; § 1922 BGB, Rn. 37; LG Braunschweig, Urteil vom 01.10.2004, Az.: 4 O 905/04, u. a. in: juris), so dass sich ggf. auch vorliegend noch aus einem erst nach dem Tod der Mutter der Prozessparteien zu eröffnenden Testaments sich der Wille der Mutter hinsichtlich der Modalitäten ihrer Beerdigung ergeben könnte.

Die Dispositionsfreiheit zu Lebzeiten für die Durchführung der eigenen Bestattung Sorge zu tragen und die Art und Weise der eigenen Bestattung zu bestimmen, ist nämlich Ausfluss des in Artikel 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts (OLG Köln, OLG-Report 2002, Seiten 337 f. = FamRZ 2003, Seite 188).

Zwar ist das Denkvermögen der Mutter der Prozessparteien aufgrund ihres Alters und ihrer Erkrankung (Demenz) nunmehr stark beeinträchtigt und ihr Urteilsvermögen derart gemindert, dass sie ihre persönlichen Probleme jetzt wohl nicht mehr erkennen kann, so dass deshalb – wohl auch unstreitig – davon ausgegangen werden muss, dass sich der Mutter der Prozessparteien die vorliegende Problematik jetzt nicht mehr erschließen wird und sie somit nunmehr eigenverantwortlich eine Entscheidung wohl auch nicht mehr treffen kann. Dies vorliegend umso mehr, da aufgrund des Alters und der Erkrankung der Mutter auch eine Betreuung durch das zuständige Gericht in Dresden angeordnet wurde. Jedoch schließt dies nicht aus, dass sie zu einem früheren Zeitpunkt (z. B. in einem noch zu eröffnenden Testament) hierüber bereits ihren Willen kunt getan hat.

Aber selbst wenn die Mutter der Parteien dies nicht in einer Verfügung von Todes wegen (z. B. einem Testament) fixiert haben sollte, steht – entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerseite – der Verfügungsklägerin dessen ungeachtet ein eigenes Recht hinsichtlich der Art und Weise sowie des Ortes der Beerdigung ihrer Mutter im Rahmen der Totenfürsorge – entsprechend den o. g. Rechtsgrundsätzen – derzeitig immer noch nicht zu. Vielmehr könnte dieses Recht nunmehr im Rahmen der gesetzlichen Vertretung bzw. Prozessstandschaft ggf. nur durch die Betreuer ihrer Mutter – d. h derzeitig durch die Verfügungsbeklagte und den Bruder H. M. – geltend gemacht werden. Insofern hat das Amtsgericht Dresden – Betreuungsgericht – hier auch wohl zu recht die von den beiden Betreuern im Namen der Betreuten (d. h. der Mutter der Prozessparteien) abgeschlossene Verpfändungsvereinbarung zu dem vereinbarten Bestattungsvorsorgevertrag mit dem Bestattungsinstitut genehmigt, da Betreuer grundsätzlich berechtigt sind derartige Rechte der Betreuten gegenüber Dritten (wie dem Bestattungsinstitut) wahrzunehmen (OLG Frankfurt/Main, OLG-Report 2001, Seiten 134 f. = FamRZ 2001, Seiten 868 f. = FGPrax 2001, Seite 115; OLG München, FGPrax 2007, Seiten 128 ff. = Rpfleger 2007, Seiten 394 ff. = FamRZ 2007, Seiten 1189 f. = MDR 2007, Seiten 838 f.; Freiherr von Crailsheim in: Jürgens, Betreuungsrecht, 4. Aufl. 2010, § 1893 BGB Rn. 8-9).

Insofern steht aber auch nur den beiden Betreuern ihrer Mutter hier nunmehr die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich dieser Rechte der betreuten Mutter zu. Deshalb ist die Verfügungsklägerin vorliegend aber auch als nicht aktivlegitimiert anzusehen, so dass der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Beisetzungs-Modalitäten ihrer noch lebenden Mutter schon aus diesem Grunde hier zurückzuweisen und der Teil-Beschluss vom 31.01.2013 aufzuheben ist.

Lediglich dann, wenn und soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist und derjenige um den es geht bereits Tod ist, sind im Übrigen nach gewohnheitsrechtlichem Grundsatz die nächsten Angehörigen/Hinterbliebenen eines bereits Verstorbenen (und nicht noch lebenden Menschen) berechtigt und ggf. auch verpflichtet, über den Leichnam zu bestimmen und über die Art der Bestattung sowie die letzte Ruhestätte zu entscheiden (Reichsgericht, RGZ Band 154, Seiten 269 ff.; BGH, FamRZ 1978, Seite 15; BGH, FamRZ 1992, Seiten 657 ff. = NJW-RR 1992, Seiten 834 f.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486).

Ein noch lebender Mensch kann aber bis zu seinem Tod nicht nur die Reihenfolge ändern oder durchbrechen, in der die Angehörigen an sich anerkanntermaßen berufen sind. Vielmehr kann er einem an sich Berufenen sogar das Bestimmungsrecht entziehen (Reichsgericht, RGZ Band 154, Seiten 269 ff.; BGH, FamRZ 1992, Seiten 657 ff. = NJW-RR 1992, Seiten 834 f.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486). Er kann das Totenfürsorgerecht den Angehörigen sogar insgesamt entziehen und eine dritte Person – etwa einen Testamentsvollstrecker oder guten Freund – damit betrauen (BGH, FamRZ 1992, Seiten 657 ff. = NJW-RR 1992, Seiten 834 f.; OLG Karlsruhe, MDR 1990, Seite 443; BayVGH, BayVBl. 1976, Seite 310; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486). Der solchermaßen Berufene ist dann auch berechtigt, den Willen des Verstorbenen – notfalls auch gegen den Willen der Angehörigen – zu erfüllen.

Bei der Ermittlung des für die Wahrnehmung der Totenfürsorge maßgebenden Willens des Verstorbenen kommt es auch nicht nur auf dessen ausdrückliche Willensbekundungen – etwa in einer letztwilligen Verfügung (Testamen) – an; vielmehr genügt es, wenn der Wille aus den Umständen mit Sicherheit geschlossen werden kann (Reichsgericht, RGZ Band 154, Seiten 269 ff.; BGH, FamRZ 1992, Seiten 657 ff. = NJW-RR 1992, Seiten 834 f.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486). Das Totenfürsorgerecht hat also in erster Linie derjenige, den der Verstorbene mit der Wahrnehmung der Totenfürsorge beauftragt hat (LG Braunschweig, Urteil vom 01.10.2004, Az.: 4 O 905/04, u. a. in: juris; LG Bonn, NJW-RR 1994, Seite 522; AG Frankfurt/Main, FamRZ 1997, Seiten 1505 f.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486).

Nur hinsichtlich der Beantwortung der Frage, nach welchen Kriterien der für die Totenfürsorge jeweils berechtigte Angehörigen bei Personenmehrheiten (z. B. bei mehreren Geschwister) bestimmt werden soll, ist nämlich u. a. auch das Alter mit heranzuziehen (OVG des Saarlands, Urteil vom 27.12.2007, Az.: 1 A 40/07 u. a. in: AS RP-SL 35, Seiten 353 ff.; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486), so dass nur in diesen Fällen der älteste der Geschwister als Berechtigter anzusehen wäre.

Aber auch eine Anknüpfung an eine Betreuerbestellung wäre Sachgerecht, um zu ermitteln welche Person ein Verstorbener mit der Wahrnehmung der Totenfürsorge beauftragt hat, da die Betreuerstellung teilweise über den Tod hinaus wirkt. Die Betreuerbestellung eines nahen Angehörigen spricht nämlich in der Regel auch für das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses (LG München, Urteil vom 19.07.2012, Az.: 8 S 1752/12, u. a. in: ZErb 2013, Seiten 16 ff. = BeckRS 2013, Nr. 00836), so dass auch insofern hier nicht die Verfügungsklägerin sondern vielmehr die Verfügungsbeklagte – als Betreuerin der Mutter – als mit der Wahrnehmung der Totenfürsorge Beauftragte anzusehen wäre und auch insofern (bei fehlen weiterer Anknüpfungspunkte – wie z. B. einer Bestimmung in einem noch zu eröffnenden Testament -) der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Beisetzungsmodalitäten ihrer Mutter hier zurückzuweisen und der Teil-Beschluss vom 31.01.2013 aufzuheben wäre.

Darüber hinaus ist aber eine einstweilige Verfügung gemäß § 940 ZPO nur zulässig, um die aus einem Rechtsverhältnis erwachsenden Ansprüche vorläufig zu sichern. Wie der Arrest gewährt die einstweilige Verfügung einem Verfügungskläger nämlich nur vorläufigen Rechtsschutz, wenn ein vollstreckbarer Titel über seine Ansprüche gegen einen Verfügungsbeklagten im Klageverfahren (§§ 253 ff. ZPO) für ihn zu spät käme und wertlos bliebe, weil die Vollstreckungsmöglichkeiten durch eine zwischenzeitliche Veränderung der Verhältnisse vereitelt oder wesentlich erschwert würden oder weil schon der bloße Zeitablauf vollendete Tatsachen schaffen würde.

Hieraus folgt aber, dass der in der Vorschrift genannte Verfügungsgrund – wesentliche Nachteile, drohende Gewalt oder „andere Gründe“ – auch tatsächlich vorliegen muss (OLG Naumburg, WRP 2012, Seite 122; OLG Hamm, NJW-RR 2001, Seite 105; OLG München, BeckRS 2012, Nr. 20300; OLG München, OLG-Report 1999, Seite 245). Liegt ein derartiger Verfügungsgrund aber nicht vor, so ist auch die insofern beantragte einstweilige Verfügung nicht durch das Gericht zu erlassen, da insoweit dann der Weg zum ordentlichen Klageverfahren (§§ 253 ff. ZPO) eröffnet ist.

Da der hiesige Bestattungsvorsorgevertrag aber bereits am 12.08./13.09.2010 vereinbart wurde und das Betreuungsgericht die Verpfändungsvereinbarung zu diesem Vertrag schon am 04.04.2011 genehmigte, hat die Verfügungsklägerin diesen Zustand bereits über einen längeren Zeitraum hingenommen, so dass die Verfügungsklägerin jetzt – im Jahre 2013 – auch nicht mehr im Wege einer einstweiligen Verfügung dagegen vorgehen kann, da es insoweit nunmehr an der Dringlichkeit fehlt (KG Berlin, NJW-RR 2012, Seite 1382).

Zudem lebte die Mutter der Prozessparteien seit Antragstellung (30.01.2013) bis zum Termin der letzten mündlichen Verhandlung (18.06.2013) noch immer, so dass ein Verfügungsgrund auch insoweit vorliegend wohl zu verneinen wäre und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Beisetzungs-Modalitäten ihrer noch immer lebenden Mutter auch deshalb hier nunmehr zurückzuweisen und der Teil-Beschluss vom 31.01.2013 aufzuheben wäre.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens stützt sich auf § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6 und 711 ZPO.

Im Übrigen ist der Streitwert analog der entsprechenden Rechtsprechung hierzu (vgl. u. a.: OLG Saarbrücken, Urteil vom 27.03.2002, Az.: 1 U 796/01-181; LG München II, Urteil vom 19.07.2012, Az.: 8 S 1752/12; LG Leipzig, Urteil vom 01.12.2004, Az.: 01 S 3851/04; LG Kiel, Urteil vom 05.07.1985, Az.: 5 O 97/85; AG Brandenburg an der Havel, FamRZ 2009, Seiten 1518 ff. = BeckRS 2009, Nr.: 08486; AG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.06.1997, Az.: 32 C 1486/97-84) wie geschehen nunmehr gemäß § 3 ZPO auf 3.000,00 Euro festzusetzen.