OLG Stuttgart – Az.: 3 U 64/14 – Urteil vom 26.10.2016
I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 14.03.2014 – 2 O 284/11 – wird dieses Urteil wie folgt a b g e ä n d e r t :
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 302,09 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 28.09.2011 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 359,50 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 28.09.2011 zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 2.597,33 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 26.10.2011 zu bezahlen.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II.
Im Übrigen werden die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten z u r ü c k g e w i e s e n.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 57 %, die Beklagte 43 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 59 %, die Beklagte 41 %.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens
Berufung des Klägers:
- Antrag Ziff.1 3.000,00 €
- Antrag Ziff. 2 8.932,05 €
- Antrag Ziff. 3 1.800,00 €
- Antrag Ziff. 5 3.400,00 €
- Eventualansprüche 2.050,00 €
- Insgesamt 19.182,05 €
- Anschlussberufung des Beklagten:
- Antrag Ziff. 1 16.130,14 €
- Antrag Ziff. 2 1.000,00 €
- Insgesamt 17.130,14 €
- Gesamtstreitwert 36.312,19 €
Gründe
A.
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche und Werklohnforderungen aus einem Vertrag über die Durchführung von Gartenbauarbeiten auf dem Grundstück im F. in D.
Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage nach einer umfangreichen Beweisaufnahme (Vernehmung von sieben Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens) zum Teil stattgegeben, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Widerklage insgesamt abgewiesen.
I.
1.
Der Feststellungsantrag des Klägers, der Beklagten stünden Werklohnansprüche gegen ihn nicht zu, sei unzulässig. Jedenfalls habe die auf Zahlung gerichtete Widerklage der Beklagten auch diese Ansprüche zum Inhalt. Das Feststellungsinteresse des Klägers sei deshalb entfallen.
2.
Die Beklagte sei nach §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB verpflichtet, die auf dem Grundstück des Klägers angelegte Treppenanlage vom Wohnhaus bis zur Straße zu entfernen, nicht aber den im Zusammenhang mit dieser errichteten Torbogen mit Mauern. Diese Leistung sei vertragsgemäß erbracht worden. Es stehe nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die gesamte von der Beklagten angelegte Treppe mangelhaft sei. Der Kläger habe grundsätzlich Anspruch auf eine verkehrssichere Treppe. Die Beklagte sei nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB zur Nacherfüllung verpflichtet. Der Anspruch könne wegen Fehlens einer notwendigen eindeutigen Aufforderung mit Fristsetzung zur Nachbesserung nur auf Nacherfüllung gehen. Nach § 635 Abs. 1 BGB könne die Beklagte in diesem Fall grundsätzlich zwischen Nachbesserung und Neuherstellung wählen. Der Kläger habe sich für das Weniger, die Entfernung der Treppenanlage, entschieden.
3.
Ein Beseitigungsanspruch bezüglich des Torbogens mit Mauern bestehe nicht. Dies gelte unabhängig davon, dass der Kläger seinen Anspruch in der Klage als Schadensersatzanspruch bezeichne. Eine Fristsetzung hierfür sei nach § 636 BGB nicht entbehrlich gewesen.
4.
Die Beklagte sei nicht verpflichtet, im Rahmen der §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB die hangseitige Einfassung des Pkw-Stellplatzes und des Müllcontainer-Stellplatzes zu entfernen. Nach Ergebnis des Gutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Pkw-Stellplatz nicht nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB mangelhaft sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf S. 8/9 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
5.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Entfernung der als Freisitz verlegten Steinpflasterung mit Randeinfassung, Sitzmäuerle und Zugangsweg.
Nach der Beweisaufnahme stehe zwar fest, dass der Freiplatz größtenteils auf fremden Grund und nicht am ursprünglich vertraglich vereinbarten Ort angelegt worden sei. Dennoch sei die Werkleistung der Beklagten nicht bereits aus diesem Grund mangelhaft. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den eigenen Einlassungen des Klägers stehe nämlich fest, dass der Kläger die Abweichung vom ursprünglichen Plan noch während der Bauphase genehmigt habe.
6.
Der Kläger habe keinen vertraglichen Anspruch auf Beseitigung/Rückbau der Baustraße.
7.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des bisher bezahlten Werklohns.
8.
Gutachterkosten könne der Kläger nicht beanspruchen.
9.
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung wegen eingeschränkter Gebrauchsmöglichkeit des Gartens nicht zu.
10.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu erstatten.
II.
Die Widerklage sei nicht begründet.
1.
Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass über die durchgeführten in der Auftragsbestätigung enthaltenen Arbeiten hinaus überhaupt ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei.
2.
Die Beklagte habe zur Zeit keinen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung. Restliche Vergütung sei nicht fällig. Der Kläger habe das Werk nicht abgenommen. Es läge Abnahmefähigkeit nicht vor.
3.
Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu ersetzen.
B.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten.
I.
Berufung des Klägers:
1.
Das angefochtene Urteil leide an drei schwerwiegenden Grundfehlern. Erstens seien bei der Beweiswürdigung die Zeugenaussagen der Mitglieder der Familie des Klägers nicht in ausreichendem Umfang beachtet worden und die Angaben des Zeugen H. K. als für den Kläger widerlegungsbedürftig angesehen worden. Die Aussagen der Zeuginnen G. G., S. L. und V. G. habe das Landgericht nicht entscheidungsbildend gewertet, obwohl alle diese Zeugenaussagen stimmig, überzeugend und widerspruchsfrei seien.
Zwar habe das Landgericht richtig erkannt, dass der als Zeuge fungierende Mitarbeiter H. K. der Beklagten keineswegs ein klassischer Zeuge sei. Das Landgericht habe aber dessen massives Interesse, Schaden von der Beklagten abzuwenden, völlig verkannt. Der Zeuge K. sei mit den Gesellschaftern der Beklagten verwandt und sei bei der Beklagten beschränkt faktischer Geschäftsführer. Allein der Zeuge habe alle Besprechungen geführt. Seinen Angaben könne nicht gefolgt werden.
2.
Der zweite Grundfehler des angefochtenen Urteils bestehe darin, dass das Unterlassen der Beklagten, den genauen Grundstücksgrenzverlauf festzustellen, der Beklagten nicht als bereits prozessentscheidende Mangelursache angelastet werde. Wenn dieser nicht durch Grenzmarkierungen deutlich erkennbar sei, müsse jede Gartengestaltungsfirma wie die Beklagte von sich aus den Grenzverlauf eines zu bearbeitenden Grundstücks feststellen, soweit Arbeiten im Grenzbereich auszuführen seien. Diese Verpflichtung betreffe die Beklagte stets. Der Zeuge K. habe mit dem von ihm erfundenen Spruch, der Kläger habe gesagt, ihm gehöre alles, soweit das Auge reiche, das Landgericht von der Feststellung der Verpflichtung zur Ermittlung des Rahmengrenzverlaufs abgehalten. Die von dem Zeugen geschilderte Äußerung habe der Kläger nie gemacht. Die Beklagte habe entgegen einer sich jedermann nach äußerem Anschein aufdrängenden Erkenntnis den gesamten Bereich unterhalb des Holztörchens bearbeitet und bebaut, ohne sich über den tatsächlichen Grenzverlauf kundig gemacht zu haben. Der Zeuge K. habe zugesagt, er werde Katasterpläne einsehen. Die Zeugin V. G. könne sich aufgrund dessen so gut erinnern, weil diese damals nicht gewusst habe, was ein Kataster überhaupt ist.
3.
Der dritte Grundfehler des angefochtenen Urteils sei der, dass das Landgericht dem Kläger zumuten wolle, von einer solchen Pfuschfirma wie der Beklagten Nachbesserungen hinnehmen zu müssen, wobei der Kläger durch das Verhalten und die erbrachte Arbeitsleistung der Beklagten jegliches Vertrauen in eine Ausführungskompetenz der Beklagten verloren habe. Wenn ein Unternehmen wie die Beklagte für ihren elementaren Geschäftszweig mit Treppenbau nicht einmal die einfachsten Grundregeln kenne, sei eine solche Firma für etwaige Nachbesserungen ungeeignet und unzuverlässig, weil sie sich vor Arbeitsbeginn nicht einmal über den Grenzverlauf kundig gemacht und die Anweisungen des Klägers als Auftraggeber grob missachtet habe.
Der Kläger könne auch kein Vertrauen in ein Unternehmen wie das der Beklagten haben, das den Pkw-Stellplatz teilweise auf fremdem Grund und dabei viel zu klein und zu kurz erstellt habe. Dazu gehöre noch die Leistungsfähigkeit der Beklagten. Diese habe nicht einmal das Mauerwerk ordnungsgemäß verfugt. Auf diesen geltend gemachten Mangel sei das Landgericht nicht eingegangen. Austrielende Verfugungen ergeben nicht nur ein äußerst unschönes Bild, welche der Kläger bei einem solchen Bogen nicht hinnehmen müsse, sondern die Auswaschungen und Austrielungen beeinträchtigten auch die statische Standsicherheit dieses Mauerwerks. Beim Aussintern träten Verschrägungen der Steine ein. Dieser Mangel sei nur durch Abbruch der Torbogenwand zu beseitigen.
4.
Der Fehler der Beklagten bei der Erstellung des Pkw-Stellplatzes sei unentschuldbar und lasse jegliche erforderliche Fachkenntnis der Beklagten vermissen. Schließlich habe der Kläger dem Zeugen K. klar gesagt, dass sein Porsche Cayenne auf den Abstellplatz passen müsse.
5.
Abwegig sei die Argumentation des angefochtenen Urteils, wenn der Kläger Vertrauen für den Abbruch der Treppenanlage habe, dann müsse er auch Vertrauen für etwaige Nachbesserungen der Beklagten haben. Was man dem Kläger nach seinen Erfahrungen mit der Beklagten noch zumuten könne, sei lediglich der Abbruch der bestehenden Treppenanlage.
6.
Der Kläger habe nie die Errichtung des Freisitzes am jetzigen Ort genehmigt.
7.
Es sei seitens des Klägers Beweis dafür angetreten, dass der Zeuge K. zugesagt habe, die Straße durch den Wald nach Beendigung der Bauarbeiten wieder zu bepflanzen und damit die Schneise zu schließen. Die Zeugin G. G. sei versehentlich zu diesem Beweisthema nicht befragt worden. Der Zeuge K. habe erklärt, der Kläger könne sich darauf verlassen, dass die Beklagte die Schneise wieder einwandfrei herrichte.
8.
Der Kläger sei berechtigt gewesen, für den Beweis der Mangelhaftigkeit des Werks der Beklagten vorgerichtlich ein privates Sachverständigengutachten einzuholen. Verzug sei hierfür keine Voraussetzung. Es habe die objektive Fehlerhaftigkeit der Anlage genügt. Ebenso hätte der Kläger durchaus auch ein selbständiges Beweisverfahren einleiten können.
9.
Der Kläger habe auf eine Forderung der Beklagten schon vor Beginn der Bauarbeiten eine Akontozahlung geleistet in Höhe von 7.800,00 € (Anmerkung des Senats: Bei den in den Schriftsätzen der Parteien im Berufungsverfahren angegebenen 7.500,00 € handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler. Bereits im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sind 7.800,00 € aufgeführt. Auch im Antrag Ziff. 2 des Klägers sind bei der Berechnung der Höhe 7.800,00 € eingestellt). Da die Beklagte in allen Punkten mangelhafte und fehlerhafte Werkleistungen erbracht habe, sei die Beklagte zur Rückzahlung der vom Kläger geleisteten Abschlagszahlung verpflichtet.
10.
Bei der Frage der Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.400,00 € habe sich das Landgericht darauf beschränken können, festzustellen, dass der Kläger auf die ständige Benutzung des Grundstücks für sich und seine Familie angewiesen sei. Weil der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten, ab dem Jahre 2010 jeweils von Donnerstag bis Sonntag in D. zu leben, liege eine wesentliche entschädigungspflichtige Gebrauchswerteinschränkung bezüglich des Grundstücks vor.
11.
Da die Beklagte im Rahmen der Ausführung der Werkleistungen gegenüber dem Kläger unerlaubte Handlungen begangen habe, in dem sie in Besitz und Eigentum der Gemeinde in rechtswidriger Weise eingegriffen habe, stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen der vorgerichtlicher Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu.
12.
Der Feststellungsantrag werde mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt. Er habe sich durch die Widerklage der Beklagten auf Zahlung erledigt.
Der Kläger beantragt: Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 14.03.2014 – 2 U 264/11 – abzuändern und
1. Die Beklagte zu verurteilen, über deren Verurteilung nach Ziff. 1 des landgerichtlichen Urteils hinaus, die an der Grundstücksgrenze zum F. Weg erstellte Ruinenmauer sowie die auf dem Grundstück des Klägers nach Lichtbild Anl. K 5 als Freisitz verlegte Steinpflasterung mit Randeinfassung und Sitzmäuerle am Zugangsweg zu entfernen, sowie ebenfalls die hangseitige Einfassung des Pkw- und Müllcontainerstellplatzes zu entfernen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.932,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.07.2010 zu bezahlen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, die von der Beklagten über fremden Grund in südlicher Richtung zum Grundstück des Klägers angelegte Baustraße gemäß Lichtbild Anl. K 14 von Steinen und Unrat zu säubern und diese so von der Beklagten hergestellte Schneise unter Verwendung der zwischengelagerten Sträucher und Bäume wieder fachgerecht zu bepflanzen.
4. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger dessen Kosten für dessen vorgerichtliche Anspruchsgeltendmachung zu erstatten mit 1.376,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz über dem Basiszinssatz seit 15.06.2013.
5. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.06.2013 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
1.
Die Beklagte habe es nicht unterlassen, den Grundstücksgrenzverlauf festzustellen. Die Beklagte habe nach den Anweisungen und Vorgaben des Klägers gearbeitet. Sie habe nicht die Verpflichtung gehabt, den Grenzverlauf zu ermitteln.
2.
Die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Nachbesserungsrechte sei korrekt. Wenn der Kläger Nachbesserungsrechte nicht hinnehmen wolle, müsse er zuvor hierfür die notwendigen sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen schaffen. Dies habe der Kläger nicht getan. Das Urteil des Landgerichts sei in diesem Punkt richtig. Eine grobe Missachtung von Anweisungen des Klägers seitens der Beklagten liege nicht vor. Dies gelte auch für den Freisitz, der an der Stelle erstellt worden sei, an der er vom Kläger gewünscht worden sei. Der Pkw-Stellplatz entspreche den geltenden technischen Richtlinien und sei fachgerecht erstellt. Zu den Mängeln sei seitens des Klägers nichts substantiiert vorgetragen. Die geltend gemachten Mängel seien nicht detailliert unter Beweis gestellt. Letztendlich seien dem Kläger Nachbesserungen durch die Beklagte absolut zumutbar gewesen. Das angefochtene Urteil sei zur Genehmigung des Erstellungsortes des Freisitzes zutreffend.
3.
Weder die Beklagte noch der Zeuge K. hätten dem Kläger zugesagt, die Baustraße durch den Wald nach Beendigung der Baumaßnahme wieder zurückzubauen.
4.
Selbstverständlich sei der Kläger berechtigt gewesen, auf eigene Kosten zum angeblichen Beweis für die Mangelhaftigkeit des Gewerks ein Gutachten einzuholen, nicht jedoch auf Kosten der Beklagten.
5.
Der Kläger habe keinen Rückzahlungsanspruch auf die von ihm geleistete Vergütung in Höhe von 7.800,00 €. Die Beklagte habe entgegen dem Vortrag des Klägers nicht mangelhaft und fehlerhaft gearbeitet.
6.
Eine Nutzungsentschädigung stehe dem Kläger nicht zu.
7.
Im Rahmen der Ausführungen ihrer Werkleistungen habe die Beklagte keine unerlaubten Handlungen begangen. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, dass der Kläger mit den Maßnahmen auf seinem Grundstück ausdrücklich einverstanden gewesen sei. Ein Ersatzanspruch wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten stünde dem Kläger nicht zu.
II.
Anschlussberufung der Beklagten:
1.
Das Landgericht habe die geltend gemachten 16.130,16 € zu Unrecht abgewiesen. Der Beklagten stehe noch restlicher Werklohn in Höhe von 6.700,00 € zu. Alle zusätzlich berechneten Leistungen seien über den ursprünglichen Umfang hinaus vom Kläger beauftragt und von der Beklagten ordnungsgemäß erbracht und in Rechnung gestellt worden. Hierfür stehe der Beklagten ein weiterer Werklohn in Höhe von 9.430,16 € zu.
2.
Das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Treppe mangelfrei und fachgerecht aufgebaut gewesen sei. Die Beklagte habe freiwillig, ohne hierzu verpflichtet zu sein, die Treppe abgebaut.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und
1. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 16.130,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2010 zu bezahlen.
2. Festzustellen, dass die auf dem Grundstück des Klägers F. Weg, D. verlegte Treppenanlage aus rotem Steinmaterial von der unteren Eingangsseite bis zum Wohnhaus einschließlich der an der unteren Grundstücksgrenze zum F. Weg erstellte Ruinenmauer von der Beklagten mangelfrei und fachgerecht erstellt wurde.
Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger bezieht sich auf seine Ausführungen in seiner Berufung. Er schulde keinerlei Werklohn, weil die Werkleistungen der Beklagten insgesamt mangelhaft und unbrauchbar gewesen seien.
III.
Weiteres nachträgliches Parteivorbringen:
1.
Mit Schriftsatz vom 19.09.2014 (Bl. 320 d.A.) kündigte der Klägervertreter an, eine Begründung für den Antrag auf Zurückweisung der Anschlussberufung einzureichen. Eine detailbezogene Berufungsantwort in Bezug auf die Anschlussberufung ging nicht ein. Am 26.01.2015 übergab der Vertreter des Klägers lediglich einen Schriftsatz, in dem er zum bisherigen Verfahrensverlauf Stellung nahm.
2.
Mit Schriftsatz vom 22.07.2015 hat der Kläger angekündigt, noch einmal beantragen zu wollen, die Beklagte zur Entfernung des Unterbaus unter den früher verlegten Treppenstufen zu verurteilen. Des Weiteren hat er seinen Vortrag zur Höhe der geltend gemachten Nutzungsentschädigung ergänzt und einen weiteren Schaden von 3.600,00 € wegen Fehlens eines ordnungsgemäßen Zugangs seit der Entfernung der Treppenstufen angekündigt.
3.
Der Kläger trägt noch vor, er habe bei Auftreten der Mängel bei den anderen Arbeiten beim Anschluss der Treppe an die römische Bogenmauer nachgeschaut und festgestellt, dass sich unterhalb der Mauer keine seitlich überstehende Fundamente befänden. Eine freistehende Mauer benötige Fundamente mit 80 cm Höhe und 8 cm Überstand.
4.
Der Kläger beanstandet Ausblühungen und Austrielungen sowohl bei dieser Mauer als auch der Sitzmauer am Freisitz, wo zudem eine ordnungsgemäße Drainage fehle.
5.
Die Beklagte hat auf Hinweis des Senats zu ihrer Kalkulation vorgetragen (Schriftsatz vom 30.09.2015 mit Anlagen, Bl. 601 d.A.). Der Beklagte hält diese Kalkulation für unrichtig und meint, dies sei keine Urkalkulation sondern eine nachträglich erstellte Kalkulation.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze verwiesen.
6.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen D. K., G. G., V. G. und S. L.. Außerdem wurde der Sachverständige M. in den Terminen vom 10.07.2015 und vom 21.10.2016 ergänzend angehört; zum letzten Termin hat er als Tischvorlage ein Ergänzungsgutachten vom 29.05.2016 gefertigt (Bl. 736). Der Berichterstatter hat anlässlich des Ortstermins des Sachverständigen am 18.05.2016 einen Augenschein durchgeführt. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die den Inhalt der Protokolle über die mündlichen Verhandlungen sowie über den Augenschein und das Ergänzungsgutachten Bezug genommen.
C.
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten ist teilweise unzulässig und teilweise begründet.
Vorbemerkung:
Vorauszuschicken ist, dass das Landgericht Hechingen die Beklagte verurteilt hat, die auf dem Grundstück des Klägers F. Weg, D., nach Lichtbild Anl. K 19 – oberes Bild – verlegte Treppenanlage aus rotem Steinmaterial von der unteren Eingangsseite bis zum Wohnhaus zu entfernen. Dieser Urteilsausspruch ist von der Beklagten mit der Anschlussberufung nicht angegriffen worden und somit in Rechtskraft erwachsen. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass das Landgericht seine Entscheidung auf einen Nachbesserungsanspruch gestützt hat, den der Kläger nicht geltend macht, und dass sich der Anspruch richtigerweise als Schadensersatzanspruch darstellt, wie er als Streitgegenstand verlangt wird. Die Beklagte hat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils die ursprünglich eingebaute Treppenanlage mit Ausnahme des Torbogens und der an den Bogen anschließenden Mauer entfernt. Bezüglich der Entfernung der Treppenanlage besteht daher im Rahmen des vorliegenden Erkenntnisverfahrens ein Rechtsschutzinteresse für den Kläger nicht. Die Überprüfung einer ordnungsgemäßen Entfernung der Treppenanlage durch die Beklagte bleibt gegebenenfalls einem vom Kläger zu betreibenden formellen Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten. Irgendwelche weiteren Behauptungen zur Mangelhaftigkeit der Entfernung der Treppenanlage, deren Unterbau nach der Auffassung des Klägers nicht ordnungsgemäß beseitigt worden sein soll, sind für eine Entscheidung im vorliegenden Berufungsverfahren nicht beachtlich.
I.
Der Kläger hat grundsätzlich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 280, 281 und 283 BGB wegen teilweiser Schlechterfüllung des Werkvertrags. Auf die Gewährleistungsregeln (§§ 633 ff. BGB) kommt es nicht an. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger die Leistungen der Beklagten nicht abgenommen. Im Gegensatz zu der vom Landgericht geforderten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist eine solche entbehrlich, weil die Beklagte die Nacherfüllung im Schreiben vom 05.05.2011 endgültig verweigert hat (§ 281 Abs. 2 BGB). Grundsätzlich kann beim Bauvertrag der Besteller Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er die mangelhaft errichteten Werkteile zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrags entstandenen Schaden in der Weise geltend macht, dass er Entfernung des mangelhaften Werks verlangt. Vorliegend kann der Kläger deshalb nur die mangelhaften Teile des Werkes zurückweisen. Ein Schaden besteht aber nicht, soweit die Werkleistungen vertragsgemäß erbracht sind. Ein Vergütungsanspruch steht der Beklagten im Umfang der ordnungsgemäß erbrachten Werkleistungen zu.
1. Entfernungsanträge:
Die im Berufungsverfahren noch anhängigen Entfernungsanträge des Klägers sind nicht begründet.
a)
Für sämtliche Entfernungsanträge (Torbogen mit Mauer, Freisitz und PKW –/Müllcontainerstellplatz) gilt, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten dadurch, dass Teilflächen von Nachbargrundstücken außerhalb der Grundstücksgrenzen des Grundstücks F. Weg für Teile der Werkleistungen durch die Beklagte herangezogen wurden, nicht vorliegt. Zwar beziehen sich die Anträge des Klägers nach ihrem Wortlaut lediglich auf die Teile des Grundstücks des Klägers, die im Eigentum des Klägers stehen und die Bereiche außerhalb des grundbuchrechtlich festgelegten Eigentums des Klägers nicht umfassen. Im Rahmen seiner Entscheidung legt der Senat die Anträge des Klägers so aus, dass sämtliche Umbaumaßnahmen/bzw. Neugestaltungen auch auf Nachbargrundstücken entfernt werden sollen.
b).
Der Bauunternehmer oder auch Gartenbaubetrieb hat im Grundsatz vertragsgemäß das beauftragte Werk unabhängig von den Eigentumsverhältnissen oder anderweitig bestehenden Rechten dort zu errichten, wo es mit dem Auftraggeber vereinbart ist. Grundsätzlich obliegt es auch im Rahmen einer Gartengestaltung dem Verantwortungsbereich des Bauherrn, den Werkunternehmer, also den Gartenbaubetrieb über die konkreten Grundstücksgrenzen in Kenntnis zu setzen, wenn es dem Bauherrn darauf ankommt. Dass dies der Kläger für jedes einzelne Gewerk gegenüber der Beklagten in der notwendigen konkreten Weise getan hat, steht nicht fest. Der Kläger gibt selber an, dass ihm der Grenzverlauf nicht im Einzelnen bekannt war.
Unstreitig haben der Zeuge K. und der Kläger ab Juli 2010 die damals beabsichtigten Änderungen im Außenbereich des Grundstücks des Klägers besprochen und festgelegt.
Der Kläger konnte nicht beweisen, dass der Zeuge K. im Rahmen der Vertragsverhandlungen als eigenständige vertragliche Obliegenheit der Beklagten übernommen hat, anhand eines verbindlichen Lageplans die Grenzen herauszufinden. Auf die Aussage des Zeugen K., der Kläger habe geäußert, sein Grundstück reiche „soweit das Auge reicht“, kommt es allerdings nicht an. Sie bezog sich allenfalls auf die Erstreckung von der Straße nach oben bis zum Wald. Für die endgültige Platzierung des Sitzplatzes ergibt sich daraus nichts. Es hat sich auch aus der vorherigen Gestaltung des Grundstücks keinerlei Anhaltspunkt für eine Grenzüberschreitung ergeben. Die Aussage des Zeugen K., dass sich im unteren Gartenbereich ein Becken befand oder befindet, das nach heutiger Erkenntnis ebenfalls die Grenze überschreitet, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Unter diesen Umständen durfte der Zeuge K., dass der Kläger als Eigentümer oder Nutzungsberechtigter die gesamte ihm vom Kläger gezeigte Grundfläche für die Gestaltung seiner Außenanlage heranziehen konnte.
Auch in Bezug auf den Stellplatz und die unteren Stufen der Treppenanlage musste der Zeuge K. nicht annehmen, dass sie über die Grenze ragen und öffentlichen Grund tangieren könnte, zumal dies bereits bei der ehemaligen Zugangstreppe und dem Stellplatz in bisheriger Ausführung der Fall war, ohne dass dies dem Kläger selbst bewusst war. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat sich die Beklagte in dieser Hinsicht an die Angabe über eine Grundstücksgrenze am Makadambelag gehalten. Auch nach der Aussage der Zeugin G. vor dem Senat wurde nur auf die Gegebenheiten beim Nachbargrundstück verwiesen, Angaben zur Grenze wurden nicht gemacht.
Dass der Zeuge konkret die Pflicht übernommen hat, einen Lageplan beim Katasteramt zu organisieren und mit Hilfe eines solchen den Kläger über seine eigenen Grundstücksgrenzen aufzuklären, hält der Senat für nicht erwiesen, aber letztlich auch nicht für erheblich. Wer in welchen Teilen die im Zusammenhang mit der Auftragserteilung ausgetauschte Skizze (u.a. vorgelegt als Anlage B 2, Bl. 368) angefertigt hat, ist im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen der für die Außenanlage zur Verfügung gestellten Fläche ohne Bedeutung. Sie ist weder maßstabsgerecht noch enthält sie Eintragungen zur Grenze.
Die Angaben der Ehefrau und der Tochter des Klägers, G. und V. G., der Zeuge K. habe es übernommen, Pläne zu besorgen, sind nicht geeignet, den Senat in Bezug auf eine Verpflichtung der Beklagten für die Einhaltung der amtlich festgelegten Grundstücksgrenzen zu überzeugen. Beide Zeuginnen sind grundsätzlich als Angehörige naturgemäß an einem günstigen Ausgang des Verfahrens für den Kläger interessiert. Ihre Angaben stehen im Widerspruch zu den Angaben des Zeugen K.. Allerdings ist auch der Zeuge K. als Beschäftigter der Beklagten seinerseits an einem positiven Ausgang des Prozesses für die Beklagte interessiert. Soweit dieser ausgesagt hat, er habe das sofort angesprochen, er spreche immer an, ob der Kunde einen Lageplan oder ein Baugesuch habe, ist dies auch nicht überzeugend. Im Übrigen hat er eine Darstellung des Klägers behauptet, sein Grundstück gehe von der Straße bis zum Wald. Der Grenzverlauf an der östlichen Seite des Grundstücks wurde vom Zeugen nicht thematisiert, offenbar auch deshalb, weil er annahm und auch annehmen durfte, das Wasserauffangbecken weiter unten im Gelände liege auf dem Grund des Klägers (s.o.). Dass der Zeuge K. es als Verpflichtung der Beklagten übernommen habe, Pläne zu besorgen, ist auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit deshalb erwiesen, weil die Zeugin V. G. im Rahmen der Gespräche sei der Ausdruck „Katasteramt“ gefallen. Sie hat zwar ihr Erinnerungsvermögen plausibel damit erklärt, dass sie trotz der in ihrer Ausbildung vermittelten Rechtskenntnisse dieses Wort noch nie gehört habe. Zweifel an der Übernahme einer Verpflichtung, solche Pläne zu besorgen und auch für ihre Einhaltung zu sorgen, bleiben aber. So hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2012 beim Landgericht dem Zeugen K. vorgehalten, dieser habe zugesagt, beim Katasteramt in G. einen Lageplan zu besorgen. Der Zeuge hat dies dann in Abrede gestellt und erklärt, dass er nicht einmal gewusst habe, dass es dort ein Katasteramt gebe (Protokoll vom 24.04.,2012, S. 8, Bl. 98). Tatsächlich gibt es in G. kein Katasteramt, d.h. Staatliches Vermessungsamt. Das zuständige Amt befindet sich in T. und gehört zum Landratsamt T.. Zudem ist für den Senat nicht nachvollziehbar, dass der Kläger sich dann im Falle einer solchen Vereinbarung in der Folge nicht mehr darum gekümmert hat, ob und welche Pläne der Zeuge besorgt hatte und was diese besagen. In der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2015 hat der Kläger einerseits angegeben, der Zeuge K. habe 14 Tage nach der ersten Besprechung beim Gang über das Grundstück erklärt, er kenne jemanden, von dem er Pläne erhalten könne, andererseits wurde aber auch nach Darstellung des Klägers über den Grenzverlauf im Einzelnen gar nicht gesprochen, weil er dem Kläger nicht bekannt gewesen sei. Daraus ergibt sich keine Verantwortung der Beklagten für die Nichteinhaltung der Grundstücksgrenzen.
Schließlich bestehen Zweifel an einer solchen Pflicht zur Planerhebung und -befolgung auch deshalb, weil, wie das Landgericht schon zu Recht ausgeführt hat, alleine aus den Katasterplänen nicht vor Ort erkennbar gewesen wäre, wo die Grenze tatsächlich verläuft. Grenzabmarkungen hat es offensichtlich nicht gegeben. Wie die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme zeigt, bedurfte es erst einer Vermessung, um die Grenzverlauf in der Natur zu lokalisieren. Dasselbe ergibt sich aus dem Privatgutachten N., das der Kläger vorgelegt hat. Einen verlässlichen Grenzverlauf hätte der Kläger deshalb nur feststellen lassen können, wenn er eine Vermessung veranlasst hätte. Dass er dies unterlassen hat, begründet keine mangelhafte Leistung der Beklagten.
c).
Im Übrigen gilt für die weiteren als mangelhaft gerügten Leistungen, deren Beseitigung der Kläger durch Abbruch einfordert, folgendes:
aa.
Torbogen und Ruinenmauer
Der Kläger kann die Entfernung des von der Beklagten eingebauten Torbogens aus rotem Steinmaterial nicht verlangen. Der Torbogen wurde im Wesentlichen nach den Regeln der Technik errichtet. Dies hat der Sachverständige M. überzeugend und nachvollziehbar dargelegt.
Der Vorwurf des Klägers einer unzureichenden Fundamentierung und Entwässerung der Torbogenmauer hat sich nicht bestätigt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen M. in seinem Ergänzungsgutachten und im Termin vom 21.10.2016 ist ein ausreichendes Fundament von 80 cm Tiefe vorhanden, das auch im Hinblick auf die Standsicherheit ausreichend ist. Der Senat kann die Sachkunde auch aufgrund bisheriger Erfahrungen mit dem Sachverständigen in anderen Verfahren nicht in Zweifel ziehen. Der Sachverständige ist Gartenbau- und Landschaftsarchitekt und u.a. für Landschafts- und Sportplatzbau öffentlich bestellt und vereidigt. In sein Fachgebiet gehört auch die Konstruktion von Baulichkeiten bei Außenanlagen wie insbesondere Garten- und Trockenmauern. Er ist deshalb auch kompetent zur Beurteilung der Frage einer ausreichenden Fundamentierung einer Mauer. Der Hinzuziehung eines Statikers bedarf es nicht. Der Vergleich mit statischen Anforderungen beim Kölner Dom oder einem Aussichtsturm im Hinblick auf eine beachtliche hohe Windlast, wie ihn der Kläger zuletzt vorbringt, trägt nicht. Wie der Sachverständige überzeugend und ohne Weiteres nachvollziehbar dargestellt hat, spielen Windlasten bei der streitgegenständlichen Mauer keine Rolle.
Die Beklagte schuldet auch nicht deshalb die Entfernung der Mauer samt Torbogen, weil der Torbogen dann zu hoch sitzen wird, wenn man eine neue Treppenanlage nicht am Makadam, sondern erst an der Grundstücksgrenze beginnen lässt. Dafür trägt, wie oben ausgeführt, die Beklagte keine Verantwortung.
Nach den Angaben der Ehefrau des Klägers (Bl.59 d.A.) entsprach die Ausführung des Torbogens hinsichtlich seiner Gestaltung den bauseits gewünschten Vorstellungen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
Der Senat ist schließlich aufgrund der Begutachtung durch den Sachverständigen M. der Ansicht, dass Torbogen keine erheblichen technischen Mängel aufweist, die eine Entfernung rechtfertigen. Soweit Vertrielungen im Fugenbereich des Torbogens und der daran anschließenden Mauer festgestellt wurden, hat der Sachverständige eine relativ einfache Beseitigungsmaßnahme aufgeführt, durch die eine dauerhafte Behebung der optischen Verunreinigung stattfinden kann, nämlich durch wiederholtes Abwaschen der Verunreinigungen. Jedenfalls führt die optische Beeinträchtigung nicht zu einer fehlenden Standsicherheit des Torbogens und der anschließenden Mäuerchen. Ein Entfernung alleine unter diesem Gesichtspunkt wäre deshalb unverhältnismäßig.
bb.
Freisitz und Zugang dorthin
(1)
Auch aus anderen Gründen als der Grenzüberschreitung kann der Kläger die Entfernung des Freisitzes nicht wegen falscher Platzierung verlangen. Zwar hat der Kläger dargestellt, der Sitzplatz habe nach ursprünglichen Vorstellungen dort errichtet werden sollen, wo Brennnesseln gewachsen seien, näher zum Haus hin. Dies ist streitig geblieben. Aus der zwischen den Parteien ausgetauschten Skizze ergibt sich dafür nichts, weil sie alles andere als maßstabsgerecht ist und deshalb für eine Entfernung vom Haus keine Anhaltspunkte enthält. Letztlich kommt es darauf auch nicht an. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung nach Beweiserhebung und nicht zu beanstandender Beweiswürdigung ausgeführt, dass der Kläger ungeachtet dessen gegen den tatsächlichen Ort nicht eingeschritten, sondern sogar letztlich die gewählte Stelle gebilligt hat, u.a. indem er noch eine Vergrößerung der Fläche gegenüber der zunächst vorgesehenen Fläche verlangt hat, die auch vorgenommen worden ist. Insoweit ist der Senat nach § 529 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden. Zweifel an deren Richtigkeit bestehen nicht. Die weitere Zeugenvernehmung vor dem Senat in Zusammenhang mit der Frage der Grundstücksgrenzen hat keine neuen Erkenntnisse gebracht, die solche Zweifel begründen könnten. Zwar hat der Kläger im Berufungsverfahren in Abrede gestellt, dass er die Platzierung hingenommen habe. Allerdings ergibt sich andererseits insbesondere aus der Aussage der Zeugin G. G., dass man die Platzierung dann zunächst hingenommen hatte und erst später in Zusammenhang mit dem Treppenproblem moniert hat. Auch hat das schriftliche Gutachten des Sachverständigen M. in Zusammenhang mit der von ihm beauftragten Vermessung ergeben, dass der Freisitz an der Stelle errichtet wurde, wo sich die roten Markierungen mit Sprühfarbe befunden haben (vgl. Gutachten unter 3.3. und Anlage 1), wie sie auf den vorgelegten Fotos (Bl. 105 ff) zu sehen sind. Diese Markierungen waren am 09.08.2010 angebracht, als die Beklagte begonnen hat, mit dem Bagger die Fläche für den Freisitz vorzubereiten, wie sich aus dem Datum auf den Fotos ergibt. Zwar sollte nach den Aussagen der Zeuginnen S. L. und V. G. der Freisitz an die näher beim Haus liegende Stelle kommen. Gleichwohl ergibt sich aus ihren Aussagen nicht, dass dann bei diesem Termin gegen die Baggerarbeiten Protest erhoben worden und eine andere Platzierung verlangt worden wäre. Insgesamt bleiben deshalb beim Senat Zweifel, dass die Beklagte im Ergebnis den Freisitz an einem klägerseits nicht akzeptierten Platz errichtet hat.
(2)
Der Freisitz ist in technischer Hinsicht ohne gravierende Mängel, so dass das Entfernungsbegehren des Klägers auch deswegen nicht gerechtfertigt ist. Dies hat der Sachverständige M. in seinen Ausführungen, denen sich der Senat anschließt, niedergelegt.
cc.
Die vom Kläger erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist geltend gemachten Ausführungsmängel in Bezug auf eine fehlende Sperrfolie, vorhandenes unzulässiges Gefälle sowie zu breite Fugen zwischen den quadratischen Steinen oder ungenügenden Unterbau liegen nicht vor.
(1)
Die Fugen stellen nach den Ausführungen des Sachverständigen M. keinen bautechnischen Mangel dar. Dass vorliegend eine andere Verlegungsvariante vertraglich zwischen den Parteien vereinbart worden ist, ist nicht ersichtlich. Vielmehr bringt es die vom Kläger unstreitig gewünschte Angebotsreduzierung mit sich, dass die Beklagte preisgünstigere Varianten angeboten und ausgeführt hat.
(2)
Eine Sperrfolie war nicht erforderlich, sie hätte einen Bewuchs in den Fugen ohnehin nicht verhindern können, weil er durch Samen- und Sporenflug hervorgerufen wird und nicht durch Wurzeln. Sie war außerdem sogar deshalb nicht zulässig, weil sie die Gefahr mit sich gebracht hätte, angesichts des leichten Gefälles des Sitzplatzes den Belag zum Rutschen zu bringen. Das Gefälle selbst ist kein Mangel, sondern fach- und normgerecht und so geeignet, Wasser besser abfließen zu lassen, wie der Sachverständige überzeugend dargestellt hat; auf das Protokoll vom 10.07.2015 wird Bezug genommen.
(3)
Es fehlt auch nicht an einem fachgerechten Unterbau der Pflasterung. Der Sachverständige hat eine ausreichende Tragschicht festgestellt. Dagegen hat er entgegen der Behauptung des Klägers kein stehendes Wasser in diesem Bereich gefunden, sondern Erdfeuchte. Das stellt keinen Mangel dar.
(4)
Dass an der talabwärtsgewandten Seite eine Auffüllung vorgenommen wurde, um den Freisitz herzustellen, stellt nach Ansicht des Senats keinen Mangel dar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien Abweichendes vereinbart hätten, wonach keine Auffüllung hätte vorgenommen werden dürfen. Dass sich in diesem Bereich eine Abrutschung ereignet hat, hat der Sachverständige bestätigt, aber eine Verantwortung der Beklagten nicht feststellen können, weil die Ursache nicht aufzuklären ist. Es bedarf auch keiner Feststellung dazu, weil selbst im Falle einer Verantwortung der Beklagten alleine wegen der Abrutschung nicht die Entfernung des gesamten Freisitzes verlangt werden kann.
(5)
Die Drainage für die Errichtung der Trockenmauer ist ordnungsgemäß. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen M., wonach die eingebrachte Drainschicht durch die vorhandene Kiesschüttung ausreicht.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2016 muss allerdings davon ausgegangen werden, dass die Ausblühungen an dieser Trockenmauer ihre Ursache in einem Materialfehler der verwendeten Steine haben. Die Beklagte haftet insoweit aber nicht auf Entfernung im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Dieser setzt ein Verschulden voraus, das wegen des vom Sachverständigen geschilderten Materialfehlers allenfalls beim Lieferanten oder Hersteller der Steine liegt, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers sind (BGHZ 200, 337 ff), so dass die Beklagte sich ein etwaiges Verschulden dieser Personen nicht zurechnen lassen muss.
dd.
Stellplatz
Kein Anspruch besteht auch auf die von der Beklagten verlangte Entfernung des durch sie eingebauten Teils des neugestalteten Stellplatzes.
(1)
Es ist nicht bewiesen, dass die Beklagte mit der Anlegung des Stellplatzes die vom Kläger gewünschte Größe der gewünschten Grundfläche nicht eingehalten oder diesen sonst nicht groß genug erstellt hat. In erster Instanz hat der Kläger lediglich vorgetragen, der Stellplatz sei zu kurz. Dies ist widerlegt. Nach den vom Landgericht getroffenen, nicht zu beanstandenden Feststellungen auf der Grundlage der Begutachtung des Sachverständigen M. entsprechen die Abmessungen des Stellplatzes den allgemeinen Regeln der Technik. Auch der Porsche Cayenne des Klägers kann darauf abgestellt werden. Dies ergibt sich aus den vom Kläger selbst vorgelegten Lichtbildern.
(2)
Die nunmehr aufgestellte Behauptung des Klägers, der Stellplatz habe so beschaffen sein müssen, dass bei geöffneten Türen des Fahrzeugs des Klägers links und rechts neben dem Fahrzeug eine weitere Breite von jeweils mindestens 40 cm zur Verfügung habe stehen müssen und dies sei festgelegt worden, indem ein Meterstab bei geöffneten Türen durch die Fenster geschoben worden sei, ist im Berufungsverfahren neu und bestritten. Der Vortrag ist deshalb an sich schon nicht berücksichtigungsfähig (§ 531 Abs. 1 ZPO).
Soweit im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Senat dieser Punkt auch angesprochen worden, ist der Senat im Übrigen auch nicht von der Richtigkeit dieser Darstellung hinreichend überzeugt. Wie gesagt, bringt der Kläger dies jetzt erstmals vor. Noch nach dem zutreffenden Hinweis des Sachverständigen im Gutachten, dass nach Aktenlage eine vom Normalmaß abweichende Ausführung nicht vereinbart sei, hat der Kläger anderes beim Landgericht nicht vorgetragen. Er hat nur behauptet, an einer Aussteckung habe er nicht mitgewirkt (Schriftsatz vom 15.07.2013) – dies bezog sich auf die Platzierung der Granitstelen. Auch die Zeugin G. G. hat nach den Feststellungen des Landgerichts in erster Instanz lediglich ausgesagt, dass der Bereich abgeschritten worden sei. Sie hat bei ihrer Vernehmung vor dem Senat auch die Darstellung, der Kläger und der Zeuge K. hätten auf diese Weise mit dem Meterstab gemessen, nur sehr zögerlich und erst auf mehrfaches Nachfragen geschildert. Zunächst sagte sie nur, der Platz habe größer und moderner werden sollen; sie hat mehrfach wiederholt, man habe das halt gemessen, so dass das Auto drauf passt. Sie hat dann erst, wenn auch von sich aus, ergänzt, dass man einen Meterstab durchgeschoben habe, sie habe das von oben gesehen. Dem Senat bleiben hier Zweifel, welche Details die Zeugin wirklich mitbekommen hat.
(3).
Auf die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Beanstandung, die Beklagte hätte auch einen Sichtschutz oder eine Box für die Mülleimer anbringen oder aufstellen müssen, kommt es nicht an. Es besteht nicht nur kein Anhaltspunkt für die bindende Vereinbarung einer konkreten Ausführung, sondern dies ist auch nicht streitgegenständlich. Der Kläger verlangt nicht die Aufstellung einer solchen Einrichtung und die mit seinen Anträgen verlangte Entfernung anderer Leistungen kann nicht mit der Begründung verlangt werden, dass eine Verkleidung oder Einhausung der Mülltonnen fehle.
ee.
Ebenso wenig ist die vom Kläger vorgebrachte Beschädigung des Bodenbelags des Pkw-Stellplatzes (Delle), die bei der Entfernung der Treppe durch die Beklage nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils entstanden sein soll, oder ein darin bestehender Schaden Gegenstand der Berufungsanträge. Eine Entscheidung darüber ist nicht veranlasst.
2. Zahlungsanträge:
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorschusszahlung i.H.v. 7.800. – €.
Der Kläger kann grundsätzlich im Rahmen des großen Schadensersatzes die Rückzahlung des schon gezahlten Werklohns/der Abschlagszahlungen verlangen, wenn die mangelhaften Teile der Werkleistung die Höhe der Vorauszahlung nicht rechtfertigen. Er ist so zu stellen, als wäre der Vertrag über den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden (Staudinger/Martinek, BGB, Neubearbeitung 2014, § 634 Rn. 146 f.). Vorliegend übersteigt aber die Höhe des Teils der zu bezahlenden ordnungsgemäßen Werkleistungen der Beklagten den vorausbezahlten Betrag. Wie bereits oben ausgeführt, befindet sich der Vertrag zwischen den Prozessparteien nicht mehr im Stadium vor einer Abnahme. Er ist durch die übereinstimmenden Parteierklärungen beendet. Einer Abnahme bedarf es aufgrund dessen in diesem Einzelfall nicht mehr. Der Kläger hat eindeutig zum Ausdruck gebracht, eine Nachbesserung durch die Beklagte nicht mehr dulden zu wollen. Die Beklagte hat eindeutig im Schreiben vom 05.05.2011 (Anl. K 31 a) zum Ausdruck gebracht, nicht nachbessern zu wollen. Somit liegt eine endgültige Ablehnung eines potenziellen Nachbesserungsanspruchs des Klägers vor und die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Kläger ihr das Nachbesserungsrecht nicht mehr einräumt. Es ist deshalb von einem im Fertigungsstadium stehen gebliebenen und im beiderseitigen Einvernehmen beendeten Vertrag auszugehen. Die bisherigen gegenseitigen Leistungen sind abzurechnen.
a)
Der vom Kläger durch den Einbau der mangelhaften Außentreppe nicht geschuldete Werklohn als Schaden beträgt brutto 3.181,47 € und für die mangelhafte Sitzmauer weitere 571,20 €. Diese Beträge schätzt der Senat gem. § 287 ZPO unter Zugrundelegung der Teilpreise der Beklagten in der Aufstellung zur Kalkulation Teil 1 (Anl. B 11, Bl 603 d.A.). Es kommt nicht darauf an, ob es sich hier um die ursprüngliche Kalkulation vor Abgabe des reduzierten Pauschalpreisangebots handelt oder um eine nachträgliche Darstellung. Jedenfalls ergibt sich daraus eine taugliche Grundlage für die Schätzung des Senats, weil die Kalkulation plausibel darstellt, wie der Pauschalpreis von 14.500 € brutto zusammengesetzt ist: die ersten drei Blätter ergeben Teilpreise von 6.856,00 €, 3.946,50 € und 1.382,50 €, zusammen also 12.185,00 € netto; das entspricht brutto 14.500,00 €. Der Sachverständige hat die Mengenangaben und Einzelpreise in den Kalkulationsblättern anhand ihm vorliegender Preisinformationen sowie eingeholter Informationen überprüft (siehe i.E. Protokoll vom 21.10.2016, S. 8 ): Die Preise bewegen sich in üblichem Rahmen, die Mengen sind im Hinblick auf die vereinbarten Leistungen plausibel, so dass insbesondere die Relation der für einzelne Leistungsteile angesetzten Preise innerhalb des Pauschalfestpreises nicht zu beanstanden ist. Der Kläger moniert deshalb zu Unrecht, dass die Treppenstufen vor und hinter dem Bogen mit gleichem Betrag trotz unterschiedlicher Treppenlänge angesetzt sind, zumal er dabei übersieht, dass die Stufen vor dem Bogen breiter waren. Die übrigen Einwände im Schriftsatz vom 12.10.2015 liegen neben der Sache, weil der Kläger die Kalkulation unzutreffend mit dem ursprünglichen höheren Angebot vergleicht, auf das sich die Parteien unstreitig gar nicht geeinigt haben.
Der Außentreppe, d.h. vor allem ihrem Unterbau sowie den Treppenstufen und Podesten aus Pflasterbelag, sind aus den für die Treppe und die Mauer in Teil 1 der Kalkulation (Bl. 603 d.A.) angesetzten Positionen für Treppe und Ruinenmauer auf Grundlage der Angaben des Sachverständigen folgende Beträge zuzuordnen:
Netto: 2.673,50 €
19 % MwSt. 507,97 €
Brutto 3.181,47 €
P 1.1
Rohplanie 187,50 €
65,00 €
120,00 €
P 1.3
Beton: 1 cbm 195,00 €
P 1.5
Treppenstufen 780,00 €
780,00 €
P 1.6
Catania Belag Podeste 528,00 €
P 1.7
Leerrohr 18,00 €
Ferner ist nach dem oben Ausgeführten der Werklohn für die infolge Verwendung fehlerhafter Steine mangelhafte Sitzmauer beim Freisitz nicht verdient. Hierauf entfallen nach Teil 3 der Kalkulation (Bl. 605 d.A.) weitere 480,00 € netto zuzüglich Mehrwertsteuer von 91,20 €, brutto also 571,20 €.
b)
Weiterhin steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch für die Entfernung der Vertrielungen am Torbogen i.H.v. 350,00 € zu. Nach den Feststellungen des Sachverständigen M. sind hier die Ausblühungen darauf zurückzuführen, dass der Kalk nicht in vollem Umfang vom Zement in den Verfugungen gebunden wurde. Hierfür haftete die Beklagte, deren Verschulden gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird. Den Betrag schätzt der Senat nach § 287 ZPO auf der Grundlage der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2015 (Bl. 543 d.A). Nach Auffassung des Senats sind 20 Stunden für die Beseitigung der Austrielungen ausreichend, aber auch notwendig. Bei Ansatz eines Stundenlohnes i.H.v. 17,50 € errechnet sich der zugesprochene Betrag. Von diesem Betrag sind auch die notwendigen Reinigungsmittel erfasst. Hierin liegt ein Weniger gegenüber dem Begehren, im Wege des Schadensersatzes die gesamte Mauer entfernt zu bekommen.
c)
Dagegen kann der Kläger nicht weitere 700. – € verlangen als Ersatz für die Kosten, die für den Einbau einer zusätzlichen Sperrfolie unter dem Sitzplatz erforderlich seien, wie mit Schriftsatz vom 02.07.2015 auf S. 8 (Bl. III 497) „innerhalb des gestellten Antrags“ geltend gemacht. Der Senat wertet dies als Hilfsbegründung zum Zahlungsantrag, was eine sachdienliche Klageerweiterung darstellt. Diese ist aber unbegründet, weil es keinen Mangel darstellt, dass keine Sperrfolie eingebracht ist (s.o.).
d)
Ebenso wenig hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von 1.350,00 € für die nachträgliche Einbringung einer „Magerbetonunterschicht“ unter den Sitzplatz, wie mit Schriftsatz vom 22.07.2015 begehrt (Bl. 555). Er verkennt auch hier, dass der von ihm beanstandete Unkrautbewuchs durch jede Art Unterbau nicht verhindert wird, weil er im Wesentlichen durch Samenflug verursacht wird. Wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung betont hat, bedarf eine solche Pflasterpflege einer gewissen Pflege.
e)
Dem Kläger steht somit für die Mängelbeseitigung am Gewerk der Beklagten ein Schadensersatzanspruch von insgesamt 4.102,67 € zu.
Dieser Betrag ist vom vereinbarten Festpreis in Höhe von 14.500. – € abzuziehen, so dass ein Werklohnanspruch der Beklagten in Höhe von 10.397,34 € bleibt. Abzüglich der Vorauszahlung von 7.800. – € verbleibt ein Restanspruch zugunsten der Beklagten von 2.597,34 €.
Der Kläger hat aufgrund dieser Berechnung keinen Rückzahlungsanspruch (der Rest zugunsten der Beklagten wird bei der Widerklage behandelt).
3.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der vorgerichtlichen Kosten für den Sachverständigen N.. Zum Zeitpunkt der Einholung des Privatsachverständigengutachtens lag zwar kein Verzug seitens der Beklagten mit der Fertigstellung der Arbeiten vor, so dass ein Schadensersatzanspruch aus Verzugsgesichtspunkten nicht besteht. Allerdings ergibt sich der Anspruch des Klägers aus einer Vertragsverletzung der Beklagten wegen der mangelhaft eingebauten Treppe. Es ist anerkannt, dass in diesem Fall der Geschädigte berechtigt ist, die Hilfe eines Sachverständigen in Anspruch zu nehmen und dessen Kosten als Schadensposition geltend machen kann.
Der Höhe nach steht dem Kläger allerdings nur der Teil der Sachverständigenkosten zu, die den mangelhaften Teil betreffen. Vorliegend sind dies 302,09 €. Der festgestellte Schaden zur Treppe bezieht sich auf 22 % der Werkleistung der Beklagten. Für die anderen vom Sachverständigen behandelten Mängel ist die Beklagte nicht verantwortlich. Die Beklagte hat dem Kläger 22% aus 1.376,83 €, das sind 302,09 € zu ersetzen. Dieser Betrag kann nicht von dem „Guthaben“ der Beklagten in der vorliegenden Entscheidung abgezogen werden. Der Kläger hat für diese Position weder eine Aufrechnung noch eine Verrechnung vorgenommen.
4.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger als Schadensersatz die auf das Verlangen auf Beseitigung der mangelhaften Treppenanlage entfallenden anteiligen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten. Der Schaden des Klägers (Geldersatz und Entfernung) ist aus einem Geschäftswert i.H.v. bis 3.500 € zu errechnen und beläuft sich auf 359,50 € (1,3 Geschäftsgebühr, Auslagenpauschale, 19 % Mehrwertsteuer; berechnet nach dem bis einschließlich Juli 2013 geltenden Gebührenrecht).
5.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Beseitigung/bzw. Rückbau der Baustraße nicht zu. Weder im Angebot vom 20.07.2010 (Anl. K 10, Bl. 24 d.A.) noch im geänderten Angebot vom 26.07.2010 (Anl. K 13, Bl. 24 d.A.) hat die Beklagte Arbeiten zur Einrichtung und späterer Beseitigung der Baustraße angeboten.
a)
Da unstreitig die Baustraße auf dem Grundeigentum der Gemeinde D. verläuft, kann der Kläger nicht als Eigentümer Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 BGB verlangen. Unstreitig hat die Gemeinde bis zum Ende der mündlichen Verhandlungen keinen Beseitigungsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch gegen den Kläger geltend gemacht, weshalb dem Kläger ein Schaden nicht entstanden ist.
b)
Aus vertraglichen Gesichtspunkten zwischen den Prozessparteien besteht ein solcher Anspruch auch nicht. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch den Zeugen K. versprochen, die Baustraße unter Wiedereinpflanzung der zuvor entfernten Sträucher und Bäume wieder zurückzubauen, ist bestritten, aber nicht beweisbedürftig.
Zum einen wäre eine antragsgemäße Verurteilung auf Wiederherstellung durch die Wiederverwendung der seit 2010 zwischengelagerten Sträucher und Bäume nicht möglich. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Pflanzen zwischengelagert sind und noch eingepflanzt werden können. Nach dem vom Kläger vorgelegten Gutachten Neher waren diese Pflanzen gerodet, nicht ausgepflanzt. Etwas anderes ist nicht beantragt, kommt aber auch nicht in Frage.
Zum anderen ist nämlich nach den Ausführungen des Sachverständigen und den von ihm im Termin vorgelegten Fotografien die Baustraße mittlerweile wieder bereits mit Büschen bewachsen, wenn auch noch nicht mit größeren Gehölzen. Es handelt sich aber offensichtlich um ein wild bewachsenes, sich selbst überlassenes Gelände, das von alleine weiter zuwächst.
6.
a)
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.400. -€. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bl. 11 – 13 wird verwiesen. Das Landgericht hat richtig dargestellt, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei Häusern oder Wohnungen eine solche Entschädigung nur gewährt wird, wenn der Eigentümer auf die ständige Verfügbarkeit angewiesen ist. Daran fehlt es von vornherein bei einer vom Eigentümer selbst genutzten Freizeit- oder Zweitwohnanlage wie dem streitgegenständlichen Anwesen, weil eine andere Wohnung zur Verfügung steht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 906.04.2009, 25 U 78/06, Juris Rn. 108 f; LG Itzehoe NJW-RR 2013, 1111). Der Kläger hat nach wie vor einen Wohnsitz in S.. Dass er an sich beabsichtigt, seinen Lebensmittelpunkt nach D. zu verlegen, ändert daran nichts.
b)
Erst recht kann der Kläger nicht mit der im Schriftsatz vom 22.07.2015 (dort Bl.8) geänderten Begründung eine Nutzungsentschädigung von 3.600 € für ein Jahr deshalb verlangen, weil im Falle der Vermietung infolge der Entfernung der Treppe eine Mindermiete von 300 € in Kauf zu nehmen wäre. Die Beklagte hat die Treppe entfernt, weil der Kläger dies im Wege des Schadensersatzes begehrt, beantragt und rechtskräftig zugesprochen bekommen hat. Er hat die Beklagte nicht auf Nachbesserung durch Errichtung einer neuen Treppe in Anspruch genommen. Es liegt somit an ihm, eine neue Treppe errichten zu lassen.
7.
Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf § 291 BGB, er kann Zinsen seit Rechtshängigkeit (28.09.2011) verlangen. Den darüber hinaus geltend gemachten Zinsanspruch hat der Kläger nicht begründet.
IV.
Anschlussberufung der Beklagten.
1.
Der im Berufungsverfahren neu erhobene Feststellungsantrag im Rahmen der Widerklage ist nicht zulässig. Dem Antrag fehlt das Rechtsschutzinteresse. Die Beklagte ist bereits rechtskräftig zur Entfernung der eingebauten Treppenanlage verurteilt worden. Berufung gegen diese Entscheidung ist nicht eingelegt. Die Frage der Mangelhaftigkeit der Treppe in technischer Hinsicht ist somit rechtskräftig im Sinne des Klägers geklärt. Die Beklagte hat sich durch den Ausbau der Treppe dem Urteil des Landgerichts auch entsprechend verhalten. Soweit die Mangelhaftigkeit noch für die Berechnung der Werklohnforderung von Bedeutung ist, wird diese im Rahmen der wechselseitigen Zahlungsansprüche geklärt. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse ist nicht ersichtlich.
2.
Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 2.597,34 €.
a)
Bereits oben ist ausgeführt, dass dem Kläger grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch zusteht, der den berechtigten Werklohnanspruch reduziert. Auf die Berechnung oben wird verwiesen.
b)
Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 9.430,16 € für Arbeiten, die nicht im ursprünglichen Auftrag und im Festpreis enthalten waren und in der Auftragsbestätigung vom 20.09.2010 (Bl. 36 d.A.) enthalten sind. Sie ist insoweit ihrer Beweislast für eine weitere vergütungspflichtige Beauftragung durch den Kläger nicht nachgekommen. Nicht bewiesen ist, dass die dort aufgeführten Arbeiten zusätzlich vertraglich zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. geregelt worden sind. Der Zugang der Auftragsbestätigung ist bestritten. Das Landgericht hat Beweis erhoben. Nach § 529 ZPO ist der Senat an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, wenn diese nicht Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit beinhalten. Solche Zweifel liegen nicht vor. Der Zeuge K. ist, wie vom Landgericht ausgeführt, kein neutraler Zeuge. Insbesondere ist nicht bewiesen, dass sich die Parteien auf eine Zusatzvergütung von 6.000 € netto für eine Vergrößerung des Sitzplatzes geeinigt haben, für dessen ursprüngliche Herstellung nach der von der Beklagten vorgelegten Kalkulation 1.382,50 € im Rahmen des Pauschalpreises von 12.185 € netto angesetzt war. Durchgreifende Zweifel an einer solchen Vereinbarung bestehen auch deshalb, weil die Beklagte eine schriftliches Angebot, wie vom Zeugen K. behauptet, nicht vorlegt, sondern nur eine nachträgliche Auftragsbestätigung, die auf 20.09.2010 datiert, deren Zugang bestritten ist. Auch ihre Mahnungen vom 07.12.2010 (Anl. K 27) und vom 31.03.2011 (Anl. K 29) haben sich nur auf die Rechnung Gala 2010/081 vom 26.07.2010 bezogen, also auf die „Auftragsbestätigung und Rechnung“ über den Pauschalpreis von 14.500 € brutto. Wäre sie damals selbst schon von einer Nachtragsbeauftragung und -berechnung ausgegangen, hätte sie diese Beträge mit angemahnt.
3.
Der Zinsanspruch der Beklagten beruht auf §§ 288, 291 BGB. Sie kann nur Prozesszinsen in Höhe der geltend gemachten 5 Prozentpunkte ab Rechtshängigkeit der Widerklage am 26.10.2011 verlangen, nachdem die Forderung mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit zunächst nicht fällig war – wie das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend entschieden hat – und eine Mahnung nach Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abrechnungsverhältnis (s.o.) nicht ersichtlich ist.
D.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
E.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1 ZPO).
